(2º Post) Contencioso na Era Digital: O vazio da Lei e o Dever de Controlar

Se os traumas fundacionais do contencioso se prendiam na dificuldade de este se afirmar como uma verdadeira jurisdição autónoma de garantia dos direitos dos cidadãos perante a Administração, o desafio contemporâneo é de outra natureza. Vivemos um momento em que a atuação administrativa se desmaterializa, digitaliza e autonomiza, sem que o Direito tenha acompanhado essa mutação. Ora, a ausência de instrumentos jurídicos para reagir à Administração digital e algorítmica, suscita a uma necessidade urgente de um novo contencioso, que compreenda e controle a decisão não-humana.

A legislação em vigor, nomeadamente o Código de Processo Administrativo (CPA) e o Código de Processo dos Tribunais Administrativos (CPTA), permanecem silenciosos quanto à atividade digital da Administração, seja enquanto processo urgente, seja enquanto ação principal. Face a este vazio, é o poder judicial quem está na linha da frente, com a elaboração da Carta de Ética Judicial sobre o uso da IA (recentemente aprovada), um instrumento de soft law que tenta suprir o vazio normativo. Este documento, embora seja um ponto de partida sem força vinculativa formal, traduz um esforço notável de adaptação jurídica a esta nova era digital.

Todavia, a questão é mais complexa, visto que o Direito ainda não definiu o estatuto, limites e formas de controlo da atuação algorítmica, que se transformou num novo modo de exercício do poder administrativo. Temos como exemplo de atos que já produzem efeitos jurídicos, e que escapam ao escrutínio jurisdicional tradicional por não se enquadrarem nas categorias clássicas do Direito Administrativo, nomeadamente os algoritmos que determinam a ordem de candidaturas, a distribuição de subsídios, a atribuição de prestações sociais, ou as classificações de dados fiscais.

 

É precisamente neste contexto, de “atos administrativos” sem um reconhecimento expresso da sua natureza, que se coloca a questão: Pode (e deve) haver um contencioso contra os algoritmos?

A doutrina mais recente, muito sustentada por Jean-Michel Lobin, defende que, o algoritmo, ao estabelecer regras que influenciam decisões futuras, atua de modo análogo à norma administrativa, sendo por isso suscetível de impugnação e controlo. Só com esta possibilidade de controlo judicial do próprio algoritmo, podemos aferir a legitimidade das decisões administrativas medidas por IA.

Esta perspetiva obriga-nos a repensar o próprio conceito de ato administrativo.

 

A chave hermenêutica de Zwei-Stufen-Lehre, ajuda-nos a distinguir duas dimensões da atuação autonomizada. Por um lado, uma primeira dimensão, técnica e instrumental, em que a IA serve como mecanismo de organização e análise de dados, ou gestão procedimental. Por outro lado, uma segunda dimensão, decisória e valorativa, em que há a emissão de juízos e escolhas com impacto jurídico. Ora, das duas dimensões, só a primeira pode ser delegada a sistemas automáticos, devendo a segunda permanecer de mão humana, sob pena de dissolução do sentido do Estado de Direito – a técnica deve servir o Direito, e não o substituir.

O crescimento exponencial da IA traduz-se num paradoxo contemporâneo, pois ao lado das vantagens deste instrumento, quanto mais opções e dados se acumulam, maior é a decisão, impotência e dependência dos cidadãos face às máquinas, e à própria Administração. Por isso é que o nosso contexto atual exige limites claros e regras de transparência algorítmica.

 

Um caso paradigmático ocorrido em Espanha - caso BOSCO (2023) - ilustra os riscos que a dignidade humana enfrenta quando a decisão administrativa é entregue à opacidade algorítmica. Neste processo, discutiu-se a utilização de um algoritmo pela Administração Pública para determinar o acesso ao "bono social" elétrico, cuja lógica interna e critérios de decisão foram inicialmente recusados à divulgação sob o argumento de segredo técnico. Tal recusa levantou sérias preocupações quanto à falta de transparência, à ausência de fundamentação de decisões automatizadas, bem como à consequente violação dos direitos dos cidadãos. Em Portugal, isto seria uma violação do art.268º da Constituição, que versa sobre a necessidade de obrigar a Administração à fundamentação.

Neste caso, a Carta de Ética Judicial surge como uma resposta pioneira, pois a sua existência mostra que um vazio legal não implica um vazio normativo, continuando o Direito a produzir sentido mesmo quando o legislador se cala, enquanto revela o caráter embrionário do novo campo que é o Direito Administrativo da Inteligência Artificial. A autorregulação ética judicial preenche o vazio deixado pelo legislador.

 

Vivemos atualmente numa anarquia tecnológica, onde a utilização da IA na Administração Pública ocorre sem regras processuais adequadas, sem mecanismos de controlo e sem garantias de intervenção humana nas decisões. Os passos até agora dados são insuficientes dada a falta de força vinculativa, sendo urgente passar do soft law à lei, consagrando instrumentos processuais que permitam agir contenciosamente contra algoritmos e impor deveres de transparência e responsabilidade.

Posto isto, é preciso refletir, com urgência em vários tópicos, nomeadamente: na possibilidade de criação de um meio processual autónomo ou urgente no CPTA para impugnar decisões algorítmicas, no estabelecimento legal de deveres de transparência e auditabilidade dos algoritmos públicos, bem como na previsão de limites funcionais à utilização de IA em juízos de valor ou apreciação discricionária.

Sem estas garantias, estaremos a caminho de concretizar o “pesadelo” antecipado por vários autores, como Jack Balkin, no qual os tribunais funcionam como fábricas de justiça preditiva, transformando o contencioso atual, num “contencioso automatizado”.

 

Em suma, o desafio central prende-se com aproximar a técnica do Direito, sem o submergir. É verdade que a IA pode ser um instrumento de eficiência, mas só é legítima se respeitar os princípios estruturantes do Estado de Direito. Como tal, o contencioso administrativo deve tornar-se a fronteira de defesa contra o automatismo, garantindo que a decisão final é sempre humana, fundamentável e controlável – esta é a segunda dimensão defendida por Zwei-Stufen-Lehre.

 

O futuro do contencioso parece resumir-se áquilo que sempre foi: superar os seus traumas e reinventar-se, desta vez, à luz de uma revolução tecnológica.

Sofia Botelho de Lemos (140122030)

Referências bibliográficas:

• https://cstaf.info/wp-content/uploads/2025/03/T006_Carta_Etica_Draft-8.pdf (Carta Ética para a Utilização da IA nos Tribunais Administrativos e Fiscais)
• Constituição da República Portuguesa, 7.ª revisão, 2005
• https://observador.pt/opiniao/transparencia-algoritmica-em-crise-o-caso-bosco-e-o-direito-a-informacao-administrativa-em-espanha/ (Caso BOSCO)

Este post foi elaborado tendo por base apontamentos retirados das aulas de Contencioso Administrativo.