Reflexões sobre o Objetivismo e Subjetivismo

Reflexões sobre o Objetivismo e Subjetivismo 

O Contencioso Administrativo, como refere o Prof. Vasco Pereira da Silva, teve uma “infância difícil”, manifestando-se na atualidade alguns dos “traumas” sofridos durante o seu processo evolutivo. O surgimento destas questões é facilmente compreendido pela natureza das instituições, neste caso da Administração Pública — cronicamente indisposta à fiscalização da sua atuação —, pelos seus poderes e deveres, e dos Tribunais, mais ou menos aptos a exercer sobre a sua atividade o devido controlo judicial.

 

Como se pode compreender, em primeira instância, sobretudo à luz do Princípio da Separação de Poderes, seria necessário um cuidado especial na delimitação dos respetivos checks and balances entre a Administração Pública e a Justiça, devendo essa linha ser clara e efetiva. Contudo, nem sempre assim foi, em Portugal e na Europa, ao longo dos tempos, tendo esta realidade de convivência entre a Administração Pública e a Justiça sido marcada por confusão e promiscuidade entre instituições e poderes — com os tais “traumas” verificados até ao presente, ainda que pontualmente. Não se pensava como hoje se pensa sobre o controlo da atividade administrativa, defendendo-se que a Administração se controlaria a si própria no exercício das suas funções.

 

Esta ideia exposta supra reconduz-se à corrente objetivista. No fundo, o Tribunal seria ele próprio parte da Administração e, por isso, parcial quanto a ela, no decorrer dos processos judiciais, promovendo a tal confusão e promiscuidade entre instituições. O objeto do processo objetivista é apenas a apreciação da validade do ato — um controlo de mera legalidade. Se o ato administrativo não estivesse em conformidade legal, anulava-o, declarava a sua nulidade ou a respetiva inexistência e nada mais. Como as sentenças eram desta natureza, não havia processo de execução nesta lógica objetivista, porque a anulação per si seria já a satisfação dos direitos dos particulares. Não poderia ser assim, porque certos efeitos lesivos já haviam sido produzidos, cuja simples anulação do ato administrativo e respetivos efeitos não fariam frente.

 

É de realçar que o recurso contencioso, apesar de todas as críticas, nasceu da necessidade de conciliar o Princípio da Separação de Poderes com o controlo da atividade administrativa pública. Como refere o Prof. João Caupers, esta conciliação indispensável fez-se em torno de três conceitos básicos: 1) O conceito de ato administrativo, espécie de criação jurídica de um alvo em direção ao qual se vai orientar a garantia contenciosa; 2) O conceito de tribunal administrativo, como órgão especializado da Administração Pública; e 3) O conceito de recurso contencioso, como meio de apreciação da conformidade legal de um ato administrativo — ideia de processo feito ao ato, de Laferrière. O quadro jurídico pretendia assegurar a legalidade e prosseguir o interesse público, ao invés de tutelar direitos subjetivos ou interesses legítimos. Por conseguinte, o processo de recurso não tinha partes, uma vez que não havia um conflito de interesses.

 

 

O modelo objetivista, predominante ao longo dos tempos até ao Estado Pós-Social, visava, em primeira linha, a defesa da legalidade e do interesse público, enquadrando-se o processo como “feito por atos administrativos”, havendo, nesse sentido, a necessidade de verificar a legitimidade do exercício do poder administrativo. Por isso na sua génese está uma lógica de colaboração entre a Administração Pública e os Tribunais, defendida por Krebbs — lógica essa à qual sou bastante cético —, e de perspetiva do particular enquanto cooperante do processo, e não enquanto parte cuja posição foi afetada. 

 

Outro falacioso argumento a favor dos modelos objetivistas poderia ser também a eventual maior celeridade dos processos judiciais administrativos, mas uma análise mais profunda mostra que o argumento não procede ou é meramente residual, face a um modelo subjetivista. Esse não é um problema destes modelos.

 

Por contraposição, surge o subjetivismo, que descobre no contencioso administrativo um verdadeiro conflito de interesses públicos e privados, conflito esse apresentado, por razões de índole histórica, como um exercício de controlo de legalidade de um ato administrativo. A tutela de legalidade aqui existe, mas é acessória. O recurso seria um verdadeiro processo de partes, em que o interesse da Administração Pública se confundiria com a legalidade, e em que o Tribunal Administrativo seria um verdadeiro órgão do poder judicial, em estrita conformidade com o Princípio da Separação de Poderes. 

 

Neste modelo, o quadro jurídico de compreensão é distinto, visando, em primeira linha, a tutela de posições jurídicas substantivas individualizadas dos particulares. Se anteriormente o objeto do processo objetivista recaía sobre a aferição da legitimidade do exercício do poder administrativo, aqui o objeto do processo subjetivista é julgar a alegada lesão das posições jurídicas do particular administrado. Existem, portanto, partes compreensivelmente distintas e opostas num verdadeiro processo judicial.

 

Este modelo aumenta a confiança, face ao modelo objetivista, e reduz a confusão e promiscuidade entre as instituições. O particular tem a faculdade de intentar uma ação com vista a ser atendida uma sua pretensão, traduzida na violação de direitos e interesses legítimos, o que outrora acontecia apenas reflexamente. Adicionalmente, o particular entra no processo enquanto parte, ciente de que do outro lado da ação se encontra a Administração Pública e no meio um órgão judicial independente e imparcial, ao invés de um órgão organicamente administrativo.

 

Numa sociedade em que a atuação da Administração Pública é cada vez mais relevante e incide sobre cada vez mais aspetos da vida corrente, é fundamental que o Contencioso Administrativo seja tendencialmente subjetivista, no sentido de poder adaptar-se aos particulares e às eventuais violações dos seus direitos e interesses legítimos no decorrer do exercício do poder administrativo. 

 

Teorizando sobre hipóteses contrárias,  cumpre considerar o sistema de governo em questão. Mesmo que se admita um sistema no qual o chefe do executivo seja eleito diretamente e detenha legitimidade democrática, e que, de algum modo, a Administração Pública também seja considerada democraticamente legitimada a exercer o autocontrole de seus atos, tal configuração apenas permitiria atenuar, em parte, o risco de promiscuidade institucional. Ainda assim, ao fim e ao cabo, o Princípio da Separação de Poderes deve prevalecer imperativamente. Persistiria sempre o risco de que os particulares tivessem seus direitos violados sem a devida paridade de armas e sem garantias de independência entre as instituições — sendo igualmente insuficiente a reparação dos danos apenas pela via eleitoral e aumentar-se-ia a promiscuidade partindo de outro prisma. Neste sentido, cumpre salientar que a legitimidade democrática de uma Administração não se reconduz necessariamente a um exercício democrático do poder administrativo.

 

Por fim, é compreensível que passados séculos de modelos reconduzidos ao objetivismo e de mudanças profundas na Administração Pública o objetivismo deixasse as suas sequelas. Na atualidade portuguesa, o art. 9.º/1 CPTA deixa, desde logo, claro que o Contencioso Administrativo após a Reforma de 2004 — iniciada em 1989 com a introdução dos n.º s 4 e 5 no art. 268.º da CRP e desenvolvida subsequentemente — assume um carácter fundamentalmente subjetivista, não obstante o art. 9.º/2 CPTA, por exemplo, ter natureza objetivista. 

 

Para o Prof.  Vasco Pereira da Silva, defensor acérrimo do subjetivismo, o Contencioso Administrativo assume-se como tal atualmente, ainda que existam algumas marcas do modelo objetivista anterior — os tais “traumas da infância”. Concordo com o Professor e defendo esta visão e tendência subjetivista.

 

Fontes:

 

 VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise: ensaio sobre as ações no novo processo administrativo, 2.ª Edição, 2013

 

JOÃO CAUPERS, Direito Administrativo, 1.ª Edição, 1995