(1ª publicação) Submersão: quando o palco do poder muda, o Direito tem de aprender a respirar

Algo aconteceu e continua a acontecer. Passámos de um mundo de escassez — em que a liberdade parecia caber na escolha — para a era da abundância infinita, onde o excesso de informação revela o limite dos nossos próprios filtros. Acrescentar “+1” ao infinito não muda o infinito, mas muda-nos a nós: é outro oceano a verter-se sobre um oceano. A produção de dados cresce em cascata, a conectividade é de vigília permanente e a inteligência artificial já não apenas assiste o humano: replica, declina e industrializa as suas produções intelectuais. O resultado é uma submersão dupla: a dificuldade prática de escolher e o risco de viver numa ficção mecânica que altera, silenciosamente, a nossa relação com o real.

Essa submersão não é neutra. Reconfigura comportamentos individuais e coletivos, redesenha a economia da atenção e altera o funcionamento das instituições. Entra no coração do Estado e nos seus três poderes, atravessa parlamentos, administrações e tribunais, substitui papel por código, linearidade por processos digitais e cria cadeias de decisão que já não se deixam ver numa página. Multiplicam-se decisões “de produção em massa”: sentenças, despachos, autorizações, indeferimentos. E cresce a tentação de um “modelo de fábrica” para o trabalho jurídico, com a pergunta que não quer calar: é possível racionalizar sem desumanizar?

A tecnologia, é verdade, democratiza o acesso a leis, regulamentos e jurisprudência. Mas o excesso também banaliza. Sem uma pedagogia do uso, o jurista corre o risco de tornar-se “máquina de carne e osso”: eficiente, sim, mas acrítico, incapaz de separar sinal de ruído. Por isso, junto da promessa, surgem problemas jurídicos próprios: autodeterminação informativa, direito de acesso, retificação e apagamento de dados, direito ao esquecimento; limites e condições da automação administrativa; transparência e auditabilidade de algoritmos; vias processuais de controlo de decisões digitais. E até o ensino do Direito se desloca: ferramentas de IA aceleram pesquisa e escrita, mas também ampliam fraudes e alucinações. A resposta pedagógica deveria recentrar-se menos na recitação teórica e mais no “como fazer Direito” num ambiente técnico e mutável.

Nada disto é apenas uma agenda regulatória. É, antes de mais, uma mudança de gramática constitucional. A sociedade pós-moderna industrializou não só objetos, mas bens do espírito: informação, arte, conhecimento — e o próprio Direito. Se antes compreender a modernidade exigia entender a Revolução Industrial, hoje compreender o constitucionalismo exige entender a revolução cultural-tecnológica. Isso pede uma teoria “culturalista” do constitucional: ver o Direito como cultura, abrir fronteiras para media e comunicação, dialogar com neurociências e estatística, admitir que certas causalidades só se pensam hoje em termos probabilísticos. O cérebro, lembram-nos as neurociências, é “live wired”: reconfigura-se em contato com o mundo. O mesmo se passa com as nossas instituições — e com as ferramentas que agora as informam.

É também por isso que o Estado que habitamos já não é o mesmo. Do liberalismo de garantias mínimas ao Estado Social de prestações, chegámos ao Estado Pós-Social: um Estado que programa e regula políticas, coopera com a sociedade civil e agrega novas finalidades constitucionais — ambiente, saúde, proteção digital. A pandemia recentrou a saúde na agenda constitucional; a emergência climática elevou o ambiente à condição de limite e de fim; e a IA explicitou que a tutela da dignidade humana passa por novas categorias de direitos. Direitos digitais, aqui, não são moda: são respostas jurídicas à forma como o poder circula hoje.

Este deslocamento é multinível. Há uma textura constitucional que se desenha para além do Estado: cartas de direitos, princípios globais, jurisdições supranacionais e europeias, tentativas de “constitucionalismo sem fronteiras”. Não se trata de inventar uma constituição mundial, mas de reconhecer que indivíduos já são sujeitos de uma ordem jurídica que extravasa o nacional e que certos princípios — proteção de dados, acesso, explicabilidade, contestação de decisões automatizadas — ganham materialidade constitucional pela prática reiterada e pela consciência de obrigatoriedade.

No plano europeu, a proteção de dados tem dignidade de direito fundamental e, ao lado dela, surgem instrumentos que disciplinam as plataformas, os mercados digitais e os fluxos de conteúdo. Nada disso elimina a necessidade de legislação nacional complementar, de autoridades independentes efetivamente independentes e de sanções proporcionais e determinadas. No plano português, a Constituição já antecipou muito — do acesso e retificação ao repúdio do “número único” — e a Carta de Direitos na Era Digital foi um gesto político importante, ainda que a experiência tenha exposto fragilidades conceptuais (conceitos vagos de desinformação, riscos de censura) e institucionais. É uma lição útil: boas intenções sem boa técnica produzem maus direitos.

Chegados ao Direito Administrativo, o ponto decisivo é simples: se o resultado de um sistema computacional produz efeitos jurídicos externos, estamos perante um ato administrativo — e não perante um “mistério técnico” imune ao Direito. A velha tentativa de separar “nível humano” (jurídico) e “nível maquínico” (técnico) não se sustenta: todo algoritmo operativo é, no limite, um programa humano em execução. Logo, aplica-se a legalidade, a finalidade, a competência, a forma (registal), a motivação (agora codificada e exigindo inteligibilidade), a proporcionalidade e o controlo jurisdicional. O que falta, muitas vezes, não é teoria — é procedimento: regras claras sobre quando e como automatizar; deveres de explicação compreensível; registro e versionamento de modelos; logs auditáveis; avaliações de impacto algorítmico; revisão humana significativa; e desenho institucional para ver o que foi tornado invisível por design.

O processo também precisa de se abrir à prova estatística sem renunciar ao contraditório. Não para substituir fatos por probabilidades, mas para reconhecer que, em certos domínios — ambiente, risco, alocação de recursos —, a própria estrutura do fenómeno é probabilística. A motivação algorítmica é motivação se puder ser entendida, escrutinada e contestada. E o erro, aqui, não é acidente: é parâmetro, margem, intervalo de confiança — razões adicionais para calibrar proporcionalidade e para documentar salvaguardas.

Tudo converge num ponto: a questão crucial não é tecnológica, é constitucional. Quem programa o programador? Quem audita o algoritmo que decide prioridades de fiscalização, distribui recursos públicos, classifica cidadãos por risco? A automatização neutraliza a discricionariedade ou apenas a desloca para o opaco? Poderá o contencioso administrativo continuar a operar com as mesmas categorias clássicas quando o decisor real é uma arquitetura técnica que ninguém vê? O que está em jogo é a visibilidade do poder. E poder invisível é poder irresponsável.

Por isso, não basta “usar tecnologia”. É preciso pensá-la constitucionalmente e desenhar a sua accountability. A velha gramática do ato escrito, motivado e impugnável precisa de dialogar com realidades em que o ato é, muitas vezes, um pipeline de dados; a motivação, um modelo codificado; e a decisão, um output probabilístico em constante aprendizagem. A boa administração, aqui, deixa de ser apenas um ideal e passa a ser um protocolo verificável: quem tem acesso a quê, com que base de dados, com que salvaguardas, com que possibilidade de contestação, com que reversibilidade.

Uma teoria constitucional que queira continuar a servir a democracia não pode ser nostálgica. Deve ser experimental sem ser temerária, interdisciplinar sem perder rigor e culturalmente informada sem abdicar da normatividade. O seu papel já não é apenas certificar a validade formal do poder, mas garantir que o poder permanece visível, compreensível e humanamente respondível — mesmo quando atua através de máquinas. Não se trata de resistir à inteligência artificial, mas de lhe dar forma pública. O século XXI não precisa de menos Direito; precisa de um Direito capaz de respirar debaixo de água. 

Ian Tong Pou 

nº 14012203

Bibliografia:

VPS - AI Const. and Adm. Law - How to Prevent Submersion - Bologna.pdfVPS- Dig. em D. Const. e Admi. - Homen. João Caupers.pdf