(2ª publicação): A Reconciliação Improvável: Entre a Dualidade e a Unidade na Contratação Administrativa

 

    Dir-se-ia que a contratação pública é um antigo palco de psicanálise institucional, onde a Administração Pública, ora sob o império da autoridade, ora sob a capa da consensualidade, procura ainda hoje definir a sua verdadeira identidade. Durante décadas, viveu-se uma relação marcada por uma espécie de “personalidade dividida”, na qual coexistiam, lado a lado, dois universos distintos: o contrato administrativo e o contrato de direito privado da Administração. Era o triunfo da dualidade, ou, se quisermos ser mais dramáticos, a afirmação de uma esquizofrenia conceptual.

    Em França, a “era da infância difícil” do contencioso administrativo levou à consagração do contrato administrativo como manifestação dos poderes exorbitantes da Administração. O foro especial justificava-se pela preservação da autoridade, pela necessidade de proteger os “interesses supremos do Estado”, mesmo que isso significasse colocar a Administração num pedestal jurídico inacessível ao particular comum. A execução do interesse público era um dogma, e a desigualdade entre as partes, uma condição natural do sistema.

    Em Portugal, a doutrina clássica absorveu esta matriz com inegável elegância. Marcello Caetano distinguia, com a precisão de um ourives, o contrato administrativo como expressão de prerrogativas de autoridade e, simultaneamente, como instrumento de prossecução de fins públicos. Freitas do Amaral, por seu turno, enfatizava que a especificidade residia na própria natureza da função administrativa e não apenas na letra do contrato. Os contratos administrativos eram, portanto, seres jurídicos especiais: híbridos, bifrontes, dotados de uma vocação de supremacia. Porém, a história raramente permanece imóvel.

    A viragem operou-se quando a Administração deixou de ser um Leviatã distante e passou a ser, cada vez mais, uma Administração prestadora, colaborativa, estrutural. A contratualização já não surge como exceção: converte-se em rotina. Mas o verdadeiro motor da metamorfose não foi apenas dogmático, foi europeu.   

    O Direito da União Europeia – insensível a nostalgias históricas e profundamente pragmático – olhou para a dualidade francesa e considerou-a dispensável. A integração exigia uniformidade, e a uniformidade exigia critérios materiais, não categorias conceptuais fechadas. Não importava se o contrato era “administrativo” ou não; importava, sim, se afetava o mercado, a concorrência, a transparência. Assim nasceu a ideia de contratação pública como género unificador.

    Foi então que o legislador português, talvez ainda a meio caminho entre a fidelidade às velhas tradições e a sedução do paradigma europeu, aprovou o Código dos Contratos Públicos (CCP). Um código que, paradoxalmente, unificou e manteve a dualidade. Uniformizou procedimentos, racionalizou regimes, ampliou o âmbito dos contratos sujeitos às regras públicas; mas preservou, nominalmente, a distinção conceptual entre contratos administrativos e outros contratos da Administração. Um compromisso? Talvez. Uma hesitação? Possivelmente. Ou, quem sabe, o equivalente jurídico a um casal que, apesar de dormir em quartos separados, insiste em continuar a apresentar-se como inseparável.

    A doutrina, contudo, não permaneceu silenciosa. Maria João Estorninho sublinha a aproximação tendencial dos regimes; Vasco Pereira da Silva anuncia o “requiem pela dualidade”; Sérvulo Correia fala em “reconstrução dogmática”. 

    Chegados aqui, a pergunta impõe-se: terá chegado, enfim, o momento da reconciliação? Talvez. Não uma reconciliação ingénua ou romântica, mas uma reconciliação madura. Uma que reconheça que todos os contratos celebrados no exercício da função administrativa são expressão da prossecução do interesse público, sujeitos à legalidade, à transparência e ao controlo da função administrativa enquanto função de interesse geral. Não se trata de negar diferenças. Trata-se de não as tornar absolutas.

    Em suma, se outrora a Administração vivia dividida entre duas faces da mesma moeda, hoje o caminho parece apontar para o reconhecimento de uma identidade comum. O velho esquema dual pode não desaparecer de imediato, mas perde cada vez mais a sua força simbólica e prática. Porque, no fim, como ensina a jurisprudência mais recente, o que verdadeiramente importa não é como designamos o contrato, mas como ele serve o interesse público. E essa, convenhamos, é uma evolução que talvez não seja um divórcio, mas um reencontro.

Referência bibliográfica

SILVA, Vasco Pereira, 2009, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise: Ensaio sobre as Acções no Novo Processo Administrativo, 2.ª ed., Edições Almedina, Coimbra.

Stephanie Sousa n. º 140122507