3ª Publicação Mariana Sousa - Informação e Novas Tecnologias em Direito Administrativo

Informação e Novas Tecnologias em Direito Administrativo

 

O Estado Pós-Social deu origem à multiplicação de decisões administrativas que têm origem na utilização de máquinas que juridicamente denominam-se como o discurso de automação. O fenómeno da administração através das máquinas evolui cada vez mais desde a regulação do tráfego à liquidação fiscal como também da atribuição de salários e de pensões.

As novas possibilidades de realização das modernas tecnologias eletrónicas de informação e comunicação dão a possibilidade à abertura de novas dimensões que não eram pensadas anteriormente no âmbito da atividade da administração pública, especialmente quanto ao processamento eletrónico de dados e à comunicação baseada na Internet. Assim, evolui-se de uma fase simplificada da utilização eletrónica das instituições públicas para algo com grande complexidade, sendo este o patamar da digitalização da Administração.

Inicialmente, colocava-se a questão de como podia ser compatível a linguagem do Direito Administrativo com os termos das novas tecnologias. Surge, assim, a solução germânica com a teoria dos dois níveis. Esta afirma que deve existir uma separação evidente quanto aos comportamentos humanos, autoridades públicas e à atuação mecânica ou eletrónica dos dispositivos usados. Deste modo, existe uma atividade jurídica com subordinação ao direito e com suscetibilidade de fiscalização por parte dos juízes e outra que é técnica e não podia estar submetida a normas e princípios legais.

Com esta teoria considerada como “esquizofrénica” surgem diversas críticas. As decisões emitidas pelos computadores parte da programação que foi feita pelos homens, ou seja, a responsabilidade é de quem trabalha com as máquinas, não devendo haver diferença a nível jurídico entre as atuações. Em acréscimo, o Direito em causa trata de decisões emitidas por autoridades públicas, mais concretamente, por pessoas no exercício de competências públicas. Diferentemente, a teoria dos dois níveis focava-se na vontade dos agentes administrativos do que nas competências e atribuições das autoridades públicas.

O problema da compatibilidade entre a lei e a máquina leva-nos à conclusão de que estão em causa questões jurídicas idênticas e que se deve exigir o mesmo tratamento. 

O ato administrativo é imputado a autoridades públicas, independentemente de ter sido produzido pelo ser humano ou pelo computador. 

Deste modo, a digitalização não pode significar uma fuga ao direito, pois a atuação das máquinas tem de se reger pelas regras do Direito Administrativo.

Em suma, o resultado produzido pelos dispositivos informáticos caracteriza-se como ato administrativo e um programa informático pode ser o equivalente a um regulamento administrativo.

No nosso ordenamento jurídico, a base jurídica para o controlo do comportamento administrativo digital é a estipulação no artigo 268º nº4 CRP onde se consagra o direito fundamental de acesso aos tribunais administrativos para defesa de direitos dos particulares. O comportamento digital da Administração deve ser idêntico ao tratamento que é dado às outras formas de atuação administrativa. Esta disposição constitucional é concretizada no artigo 52º CPA. Contudo, existe a necessidade de reconhecer a ausência de uma regra processual em concreto onde seja regulada a atuação digital.

A nível do procedimento administrativo é imperativo que se regule em específico a ação administrativa através das máquinas. Na versão original do CPA tínhamos por um lado o artigo 2º nº3 que incluía a atuação digital e por outro lado tínhamos as regras restantes concebidas para procedimentos não atomizados.

Em 2015 com a reforma do CPA surgiram vários princípios gerais em matéria digital, no entanto, foi insuficiente, visto que várias das normas não são muito concretas, não existem regras relativamente a procedimentos digitais específico e ainda estamos perante a ausência da definição dos limites legais da digitalização, principalmente para a proteção dos direitos fundamentais.

Após uma breve análise, é possível verificar-se que é necessário uma melhor e mais ampla regulação jurídica do mundo digital tanto no Direito Constitucional como no Direito Administrativo e a todos os níveis da ordem jurídica.

 

Mariana Sousa 140121115