(3ª publicação)- Revisitando a “reforminha” do Processo Administrativo de 2019 – “Do Útil, do Supérfluo e do Erróneo”- Resumo
O contencioso administrativo sofreu uma reforma, no quadro
constitucional, nos anos de 2002 e 2004, tendo nessa reforma sido concretizado os
princípios fundamentais à tutela plena e efetiva dos direitos dos particulares,
artigos 268º/4 e 5 CRP.
Até essa data, o Contencioso Administrativo Português, marcado pelos seus “traumas
de infância” era apenas uma parte do Direito administrativo substantivo pela
teoria do sistema monista, e só em 2002/2004 é que o juiz administrativo passou
a ter poderes como outro qualquer, e assim o Contencioso Administrativo
transformou-se em verdadeiro Direito Processual Administrativo que tinha como
objetivo principal a tutela dos direitos dos particulares nas relações jurídicas
administrativas.
Neste texto do Professor Vasco Pereira da Silva, faz referência
a duas “pequenas revisões” pontuais que não afetaram o essencial da reforma de
2002/2004.
A reforma de 2015 que visou acabar com dualidade esquizofrénica entre a ação comum
e especial, criando uma ação administrativa unificada, e outras pequenas
alterações por razões doutrinárias
A reforma de 2019 que tinha como objetivo a introdução de alterações orgânicas dos
tribunais para aumentar a sua eficácia, aproximando assim o processo contencioso
e o fiscal. O objetivo declarado para esta reforma era corrigir a morosidade
processual, no entanto, o Professor nota que apesar do motivo da reforma ser
justa, as suas alterações pouco alteram a celeridade processual, dizendo que “ao
útil se juntou o desnecessário, ou mesmo o “supérfluo”, … o erróneo, mesmo que
sempre sob a “capa protetora””
São conhecidas as opiniões do Professor sobre o ETAF e do
CPTA, preferindo o CPTA ao ETAF por achar este deficiente, e por: 1- permitir
que continue a existir a “esquizofrenia” do STA (tribunal de 1ª instância e
tribunal de recurso) que vem da sua infância difícil, em vez de ser apenas um
tribunal de recurso enquanto órgão suprema da jurisdição administrativa; 2- a
diferença de tratamento do tribunal administrativo e do tributário, cada um com
o seu código processual específico (em vez de um código comum com regras
especiais diferentes); 3- a falta de especialização jurídica, tanto a nível de
formação dos juízes, da estruturação da carreira dos juízes e da criação de
tribunais especializados.
Assim, o Professor considera que o correto no ETAF era o alargamento do âmbito
da jurisdição, com certos limites.
As alterações ao ETAF apresentaram algumas melhorias aos
pontos indicados anteriormente, no entanto, introduziram limitações ao âmbito de jurisdição administrativa e
fiscal que não tem fundamento.
Esta alteração: 1- manteve a esquizofrenia funcional do STA, incluindo todas as
suas implicações negativas (acumulação de tarefas de 1ª instância e de recurso;
ineficiência de funcionamento); 2- Por um lado, uniformizou a organização dos
tribunais administrativos e tributários, mas continua a haver dois códigos
diferentes, não se tendo superado o “trauma originário”; 3- acentuou a
especialização dos tribunais, criando tribunais de juízo comum, social, de
contratos públicos e de urbanismo, ambiente e ordenamento do território (9º/5
ETAF), tendo sido deixado a criação para um legislador do futuro; 4- continuaram
a não referir a formação especializada nem a carreira autónoma dos juízes
administrativos
O professor considerou esta alteração positiva, mas com o problema
de ter criado um problema novo, visto que excluiu do contencioso administrativo
a matéria da alínea e) do artigo 4º/4 ETAF. Não se consegue perceber o porquê
de estes terem sido excluídos da matéria do contencioso visto que esta matéria
já tinha sido aceite na jurisprudência e na doutrina como sendo parte de Direito
Administrativo, e além disso Maurice Hauriou classificava como «serviços
públicos de carácter industrial ou comercial»
Na proposta de lei afirmava-se que a Lei n.º 23/94,
reformulada pela Lei n.º 10/2013, consagrava um regime de consumo privado. No
entanto, o Professor Vasco Pereira da Silva considera esta interpretação
incorreta, pois nenhum artigo estabelece normas de direito privado. Pelo
contrário, a lei segue princípios de Direito Administrativo orientados por fins
de interesse público, regulando direitos e deveres dos utentes e limites da
administração, como o direito de participação (art. 2.º), os limites à suspensão
do serviço (art. 5.º) e a proibição de cobrança de serviços mínimos (art. 8.º).
Assim, a lei regula o exercício da atividade administrativa nos serviços
públicos essenciais, e não relações privadas.
O Professor sublinha que não faz sentido afirmar que os
serviços públicos essenciais aplicam normas de direito privado de forma
autônoma, pois, atualmente, toda atividade administrativa envolve uma mistura
de normas públicas e privadas, como apontam autores como Heiko Faber e Mario
Chiti.
Na Alemanha, o juiz administrativo julga a totalidade das relações
administrativas, incluindo matérias conexas; em Itália, a criação de domínios
típicos da Justiça Administrativa eliminou a distinção clássica entre direitos
subjetivos e interesses legítimos, transferindo ambos para a jurisdição
administrativa.
Na revisão da Justiça Administrativa e Fiscal, algumas
propostas de alteração ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos nem
sempre visam a simplificação ou agilização processual. O Professor Vasco
Pereira da Silva critica, por exemplo, a proposta sobre o patrocínio
judiciário, cuja utilidade em termos de celeridade e eficácia não é clara.
Embora a solução de 2015, que considera mandatários das autoridades públicas
advogados, solicitadores e licenciados em direito com funções de apoio
jurídico, tenha sido mantida, a intervenção do Ministério Público passa a ser
apenas uma “possibilidade” (art. 11.º, n.º 1 do CPTA). Tal medida, ainda que
aparentemente inútil, reconhece que tornar o Ministério Público mandatário
genérico da Administração, quando simultaneamente titular da ação pública,
seria problemático e poderia comprometer a equidade do processo;
Sobre o artigo 24º CPTA, pronuncia-se totalmente a favor, por considerar que o ia
alcançar uma maior celeridade e eficiência dos tribunais;
Quanto ao alargamento da legitimidade do Ministério Público para impugnar uma
norma administrativa que não seja diretamente aplicável e pedir a declaração de
ilegitimidade (artigo 73º/3 b)) considera adequada. No entanto, critica-se que, tendo havido alterações no regime de
impugnação de regulamentos, não se tenha aproveitado para eliminar a declaração
de ilegalidade com efeitos apenas no caso concreto, resultado da confusão
legislativa entre a apreciação da legalidade a título principal e a não
aplicação incidental da norma em atos concretos.
Critica a alteração do contencioso pré-contratual (103º-A e 103º-B) Enquanto a
revisão de 2015 consagrava um efeito suspensivo imediato, agora este só se
aplica se o pedido for apresentado dentro de 10 dias, conforme o Código dos
Contratos Públicos, e fora desse prazo apenas podem ser solicitadas medidas
provisórias. Assim, a garantia europeia do efeito suspensivo (“stand still”),
destinada a permitir a análise urgente da legalidade do procedimento
pré-contratual, passa a estar condicionada à admissibilidade do efeito
suspensivo e à discussão de medidas provisórias. Esta alteração cria uma
confusão que pode prolongar excessivamente os processos e comprometer o
objetivo da suspensão imediata, colocando em causa a conformidade com o Direito
Europeu.
Também considera injustificada a alteração linguística da providência cautelar
de suspensão de eficácia (artigo 128º/1). critica o mecanismo cautelar em que a
decisão sobre a suspensão da eficácia é tomada pela Administração, e não pelo
juiz. Este sistema equivale a permitir que o réu decida se tem ou não razão
face à pretensão do autor, antes de o juiz avaliar a situação, comprometendo o
efeito útil da sentença. Embora o legislador de 2015 tenha tentado limitar
parcialmente este problema, a alteração legislativa mais recente apenas
reformula a redação sem modificar o regime jurídico subjacente, mantendo o
absurdo de funcionamento.
É a favor das alterações propostas relativamente à arbitragem para desencadear
o controlo da sua constitucionalidade. No entanto é necessário, o mais rapidamente
possível esclarecer a amplitude da arbitragem e regular de forma específica
essa mesma matéria
Quanto à questão prévia, como é sabido um dos “traumas de
infância” da justiça administrativa foi o da “confusão” entre justiça e
administração proibindo os tribunais comuns de julgar a Administração, criando
assim justiça Administrativa. Isto apenas foi superado com a CRP de 1976 que
separou e distinguiu as funções administrativa e judicial. questiona o sentido
de reunir procedimento e processo tributário num único código, defendendo uma
conceção dualista com códigos separados para o procedimento administrativo e
para o processo tributário, permitindo superar os “traumas de infância” do contencioso
e assegurar o desenvolvimento autónomo de cada sistema. Idealmente, poderia
existir um código único contendo regras comuns e especiais, refletindo a
unidade da Jurisdição Administrativa e Tributária. A revisão legislativa era
necessária para resolver questões organizacionais e de funcionamento pendentes
desde 2002/2004 e não tratadas na “reforminha” de 2015, podendo ainda
contribuir para reduzir a morosidade e a ineficiência da Justiça Administrativa
e Fiscal e corrigir problemas recentes. No balanço, embora algumas alterações
sejam úteis, muitas se mostram supérfluas ou erróneas, constituindo mais uma
“oportunidade perdida” de melhorar o funcionamento da Justiça Administrativa,
que continua a ser alvo de críticas práticas e teóricas devido à sua
morosidade.
Francisco Magalhães Ferreira
nº 140122175
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