A revisão necessária ao regime do efeito suspensivo automático

 

Na reforma de 2015 do CPTA foi introduzido o mecanismo do efeito suspensivo automático, que na revisão de 2019 se restringiu.

No regime introduzido pela reforma de 2015, estabeleceu se que a impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente fazia suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato. Veja-se que este regime é deveras favorável ao particular, em virtude da amplitude conferida à aplicação do regime.

Em 2019, o regime introduzido pela Lei n.º118/2019 estabeleceu, de maneira diversa àquela prevista em 2015, que o efeito suspensivo automático só se produz em dois casos, naquele que tenha por objeto ato de adjudicação relativo a procedimento pré-contratual ao qual seja aplicável o disposto no n.º3 do artigo 95.º ou na alínea a) do n.º1 do 104.º do Código dos Contratos Públicos, e naquele em que seja proposta a ação no prazo de dez dias úteis contados desde a data da notificação da adjudicação a todos os concorrentes, ou seja, durante o apelidado período standstill.

Dois regimes diferentes surgem quanto à impugnação de atos administrativos em contencioso pré-contratual urgente, aquele em que o efeito suspensivo automático se verifica relativamente aos casos em que a impugnação do ato de adjudicação dos contratos sujeitos ao CCP em que há observância do período standstill é feita nos 10 dias, e o regime em que não há efeito suspensivo automático, quando o prazo dos 10 dias é ultrapassado e até um mês, nos termos previstos no artigo 101.º do CPTA.

O prof. Mário Aroso de Almeida não concorda com esta solução, visto que estamos a determinar um novo prazo, de 10 dias, para poder haver efeito suspensivo automático, para os atos de adjudicação de contratos sujeitos, segundo o CCP, ao período standstill.

Parece que decorre da transposição da Diretiva esta solução, contudo, esta diretiva é uma Diretiva Recurso, no sentido em que impõe mínimos, pelo que seria obrigatória esta solução mas não com a sua escassa e limitada aplicação.

Questiona o professor Mário Aroso de Almeida qual o fundamento para a opção do legislador de diminuir o âmbito de aplicação do efeito suspensivo automático, visto tratar-se de matéria disponível, tendo naturalmente de observar o conteúdo mínimo que o legislador acabou por transpor.

Justifica o professor que aquando da tomada de posição do Governo na reforma de 2015, esta foi fundamentada na necessidade de tutela jurisdicional efetiva e reforçada destas situações de contexto de risco acrescido.

Repare-se que parece haver uma inversão do âmbito de proteção do legislador, pois ao passo que na reforma de 2015 quer, na verdade, garantir uma tutela jurisdicional efetiva e proteger estas situações de alto risco de produção de efeitos indesejados, na reforma de 2019, passa o pendor a cair para o lado da Administração, das entidades adjudicantes, no sentido em que deixa de haver um mecanismo que colocaria entraves à celebração e execução dos contratos públicos.

Na verdade, existe ainda outra questão que impulsiona esta restrição no âmbito de aplicação, cujo fundamento é questionável. O período consagrado pelo legislador de 10 dias de “standstill” deveria acompanhar o prazo de 1 mês estabelecido no artigo 101.º, visto que os 10 dias era apenas um mínimo imposto pela Diretiva mencionada.

Parece que devido ao facto do CCP estabelecer que o período de standstill deve ser de 10 dias, cria-se esta dicotomia de regimes de impugnação.

Mais ainda, nos termos do n.º4 do artigo 103.º-A do CPTA, lido em conjugação com esta exigência do standstill, parece determinar que a impugnação quando feita após o período de 10 dias, já não se tutela o impugnante com a exigibilidade de apenas não haver suspensão quando haja situação de grave prejuízo para o interesse público ou de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.

A meu ver parece-me sem fundamento esta dicotomia de tratamento que determina uma menor tutela somente com base neste prazo, também ele duplamente formulado quando o sentido seria se fosse o mesmo.

Mais ainda, o professor Mário Aroso de Almeida considera que pela leitura da redação originária do artigo 103.º-A uma necessidade de averiguar o perigo que resultaria da passagem do tempo, o periculum in mora, através de uma ponderação de prejuízos, devendo o julgador analisar se os danos que resultariam do levantamento do efeito suspensivo seriam superiores aos que lesariam o interesse público.

A norma do n.º4 do artigo 103.º na verdade não abarca este juízo mencionado acima, mas dá maior ênfase à entidade demandada invocar grave prejuízo para o interesse público.

Em face do raciocínio feito pelo professor, algumas mudanças deviam ser levadas a cabo quanto a este regime, nomeadamente, voltando a dar a importância devida ao periculum in mora nos termos em que a norma estava redigida em 2015 protegendo o impugnante que se encontra numa posição de inferioridade, assim como uniformizar o prazo de período standstill, em parte por levar a que a Administração tome decisões mais conscientes quanto à prática de determinados contratos, mas também a uma maior tutela dos particulares.

Mariana Jorge Ferreira

n.º140122157

Referências bibliográficas:

Almeida, Mário Aroso: Principais alterações ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos introduzidas pela Lei n.º118/2019, de 17 de setembro, in Vol. 6 n.º3 dezembro 2019, E-publica