O Digital no Divã - da Rebeldia Algorítmica à Conformidade Jurídica

Mariana Cabral, n.º 140122009, 2ª publicação

A incorporação de tecnologias digitais e de algoritmos nas atuações da Administração Pública coloca o Contencioso Administrativo perante um dilema que já não é somente técnico. Trata-se de uma questão de princípio sobre a natureza do controlo jurídico e sobre os instrumentos que asseguram a legalidade e o Estado moderno. Conforme desenvolve o Professor Vasco Pereira da Silva, não se deve proceder ao isolamento das decisões automatizadas numa esfera técnica separada ou negligenciar a sua regulação, mas antes assumir que a atividade administrativa digital se integra no universo jurídico e deve ser tratada com os mesmos conceitos, garantias e modos de escrutínio aplicados à atuação administrativa tradicional. 

Antes do mais, valerá a pena definir que por algoritmo devemos entender a realidade produzida digitalmente que condiciona o modo de obtenção do resultado e que permite que a mesma seja de acordo com as regras incorporadas no algoritmo. Do ponto de vista funcional, estabelece regras e critérios de atuação futura, que se projetam nos atos e contratos subsequentes, sendo comparável a um regulamento administrativo, pelo que pode e deve ser sujeito a controlos de legalidade, proporcionalidade e transparência. 

Deste modo, quando um algoritmo exerce função decisória sobre o reconhecimento de direitos ou sobre a atribuição de benefícios, o mesmo poderá e deverá ser examinado na esfera do Contencioso Administrativo. Aliás, o Professor Vasco Pereira da Silva sublinha que o resultado de um computador, enquanto produção da Administração, equivale juridicamente a um ato administrativo, e o programa informático que o determina a um regulamento administrativo. Assim, o sistema jurídico dispõe já de instrumentos teóricos e processuais para controlar a atuação digital, quer através impugnação direta do algoritmo, quer através da impugnação dos atos concretos por ele produzidos, com pedido incidental de avaliação do instrumento técnico que os originou.

Será tentador tratar as tecnologias como um domínio sui generis, onde novas regras serão necessárias antes de qualquer intervenção judicial. Contudo, como o Professor diagnostica, é de evitar tanto o otimismo acrítico como o ceticismo que desvalorize o digital. Assim, deve aplicar-se aos fenómenos digitais os princípios e regras do Direito Administrativo, concomitantemente reconhecendo a necessidade de regulação específica e de adaptações procedimentais quando conveniente. Em Portugal há já alicerces constitucionais e legais relevantes, nomeadamente o artigo 268.º n.º 4 da Constituição da República Portuguesa bem como o artigo 14.º do Código do Procedimento Administrativo e a Carta Portuguesa de Direitos Humanos na Era Digital, que permitem ao juiz administrativo intervir. O que poderá faltar serão, em larga medida, regras processuais e institucionais que facilitem a execução dessa intervenção.

A prática jurisdicional europeia recente ilustra este movimento. Nomeadamente, no caso judicial espanhol relativo ao algoritmo BOSCO, que selecionava beneficiários do bono social elétrico, o tribunal exigiu à Administração Pública a apresentação de fundamentação adequada quanto ao que o algoritmo fazia, avaliou a conformidade normativa da sua lógica e, finalmente, anulou atos administrativos quando constatou que a sua aplicação prática conduzia a resultados ilegais ou injustificados. O Supremo Tribunal espanhol reconheceu que, quando está em causa o reconhecimento de direitos sociais, o direito de acesso à informação pública (incluindo a possibilidade de auditoria do algoritmo) tem relevância acrescida, e relativizou invocações de propriedade intelectual ou de segurança que visavam vedar o escrutínio. A decisão aparenta partilhar da tese de que a transparência quanto ao algoritmo não contraria necessariamente a segurança, sendo antes instrumento de melhoria e correção.

O Professor sublinha que a via mais adequada não passa por distanciar as atuações administrativas humanas das digitais, mas por reconduzir a Inteligência Artificial aos conceitos administrativos e às formas de atuação administrativa para que, de seguida, o regime jurídico correspondente possa ser aplicado. Em termos do Contencioso Administrativo, traduz-se na possibilidade de impugnar o algoritmo enquanto instrumento normativo com efeitos sobre atos futuros, tanto como na possibilidade de, em impugnações dos atos produzidos, suscitar a apreciação incidental do algoritmo, permitindo ao juiz aferir da legalidade do ato com conhecimento das regras técnicas que o determinaram. Como esclarece o Professor, o algoritmo poderá ser impugnado como qualquer outro regulamento tal como poderá originar sentenças de condenação em matéria de regulamento, embora estas sejam mais limitadas do que as relativas ao ato administrativo. Sendo igualmente possível impugnar os atos ou contratos que resultem do algoritmo e que correspondam a atuações administrativas e, a propósito destes, requerer a apreciação incidental do algoritmo, uma vez que o tribunal quando se dedica à análise do ato administrativo pode também, a título incidental, analisar o regulamento que deu origem a esse ato, assim avaliando a atuação administrativa. Ambas asseguram a tutela jurisdicional efetiva garantida constitucionalmente (artigo 268.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa), evitando que a ilegalidade permaneça sob o manto da automatização. 

Não obstante os alicerces teóricos favoráveis ao controlo judicial, persistem problemas práticos e limites legítimos. O Professor lembra a proteção de dados pessoais, que impõe cuidados quando a divulgação do funcionamento de um sistema implica exposição de bases de dados. Os direitos de propriedade intelectual sobre códigos e questões de segurança operacional são desafios adicionais. A resposta prudente seria, então, a criação de modos de auditoria em ambiente controlado, perícias independentes e protocolos de confidencialidade, em suma, instrumentos que permitam conciliar a transparência e a proteção de interesses legítimos.

Ademais, os tribunais precisarão de meios especializados e de procedimentos probatórios adaptados para análises complexas assim como regras claras quanto ao acesso a códigos. O Professor critica a lacuna nas regras processuais específicas para o digital e sugere que o progresso legislativo e institucional seja prioritário, mas não um aguardar passivo pela lei, uma vez que os tribunais já dispõem de ferramentas para atuar, desde que dotados dos meios técnicos e organizacionais necessários. Do ponto de vista académico, o estudo do Direito perante o digital exige também um esforço interdisciplinar para permitir aos juristas traduzir a linguagem do algoritmo em termos jurídicos significativos e, desse modo, exercer um controlo efetivo sobre as decisões automatizadas.  

Abreviadamente, importa esclarecer que a automatização administrativa não pode ser usada como argumento para exonerar o Estado do escrutínio jurídico. O caso BOSCO demonstrou que o controlo judicial da administração digital já é uma realidade e que os tribunais, se devidamente equipados, podem transformar a opacidade técnica em responsabilidade pública. Como sintetiza o Professor, a tarefa não é demitir-se do problema tecnológico, mas trazer o digital ao divã do Direito, para que seja submetido aos seus princípios, regras e à sua proteção dos direitos fundamentais.

Bibliografia

Pereira da Silva, Vasco

- Nouvelles Missions Publiques en Période de Tension: «Paris Vaut Bien Une Messe», Editoriale Scientifica, Napoli, 2023

- Science, Technology and Law - Mutual Impact and Current Challenges: «Al Constitutional and Administrative Law - How to Prevent "Submersion"?», Bologna University Press, Bologna, 2024

- Estudos em Homenagem ao Professor Doutor João Caupers: «Digitalização em Direito Constitucional e Administrativo», Gestlegal, Coimbra, 2024

- Automatisierte Systeme: «The New World of Information and New Technologies in Constitutional and Administrative Law», C.H.Beck, München, 2022

-https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Tribunal-Supremo/Noticias-Judiciales/El-Tribunal-Supremo-condena-a-la-Administracion-a-facilitar-a-una-Fundacion-Ciudadana-el-codigo-fuente-de-la-aplicacion-informatica-que-acredita-a-los-beneficiarios-del-bono-social-electrico?

-https://elpais.com/tecnologia/2025-09-17/el-supremo-obliga-al-estado-a-abrir-el-algoritmo-que-asigna-el-bono-social.html?

-https://civio.es/transparencia-decisiones-automatizadas/?

-https://www.iberley.es/jurisprudencia/sentencia-contencioso-administrativo-tribunal-supremo-sala-lo-contencioso-administrativo-seccion-tercera-11-9-25-48694458

-https://www.hayderecho.com/2025/09/24/la-transparencia-ante-los-retos-y-peligros-tecnologicos/