O efeito suspensivo automático no contencioso pré-contratual

 

Leonor Lourenço, nº140122060

O contencioso administrativo tem como função fundamental assegurar a tutela jurisdicional efetiva contra a Administração Pública, garantindo que a atuação administrativa se submete ao controlo dos tribunais e que os cidadãos possam reagir eficazmente contra atos ilegais. No domínio dos contratos públicos, essa tutela assume particular importância, uma vez que as decisões de adjudicação e exclusão têm impacto direto na concorrência e no mercado. É com base nisto que existe a figura do contencioso pré-contratual, prevista nos artigos 100.º e seguintes do CPTA.

O contencioso pré-contratual nasceu com o CPTA de 2002[1], que já previa um meio processual próprio para impugnar atos relativos à formação de contratos públicos. No entanto, esta versão inicial não previa qualquer efeito suspensivo automático da impugnação — cabia ao interessado requerer uma providência cautelar, sujeita à demonstração dos requisitos clássicos de fumus boni iuris e periculum in mora. Ora, isto era insuficiente, uma vez que o contrato podia ser celebrado e executado antes do tribunal decidir, esvaziando a utilidade da impugnação.

Esta ineficácia foi alvo de críticas e, no contexto europeu, a União Europeia, através das Diretivas “Recursos”[2] impôs aos Estados-Membros a obrigação de assegurar mecanismos processuais rápidos e eficazes para travar a celebração de contratos públicos ilegais. O objetivo era impedir o efeito de facto consumado, ou seja, impedir a conservação de situações contratuais que, mesmo ilegais, se tornavam irreversíveis por já estarem em execução.

Portugal concretizou esta exigência com a reforma do CPTA em 2015[3], que introduziu no ordenamento jurídico o artigo 103.º-A, sob a epígrafe “Efeito suspensivo automático”. Pela primeira vez, a simples propositura de uma ação de contencioso pré-contratual passou a suspender automaticamente os efeitos do ato de adjudicação impugnado, ou, caso o contrato já tivesse sido celebrado, a sua execução. Deixava-se, assim, de depender de providências cautelares para garantir a utilidade da decisão judicial.

Na visão de Vasco Pereira da Silva, este mecanismo representou “uma vitória da tutela jurisdicional efetiva sobre a lentidão burocrática” e um passo decisivo na concretização do princípio constitucional (artigo 268º nº4 CRP) do acesso à justiça administrativa[4]. A suspensão automática traduz a ideia de que “o direito deve chegar a tempo”, impedindo que a Administração se antecipe à decisão do tribunal e torne irrelevante o controlo jurisdicional. Apesar disto, esta suspensão não pode ser vista como um direito absoluto dos particulares, devendo ser ponderada em função da proteção do interesse público e da necessidade de garantir a execução de contratos essenciais à comunidade.

A inovação de 2015 inspirava-se, deste modo, no período de standstill[5] previsto no direito europeu, mas o legislador português foi além do mínimo exigido - aplicava o efeito suspensivo a qualquer impugnação de atos de adjudicação. Este regime inicial acabou por se revelar demasiado abrangente e, em alguns casos, foi usado por concorrentes meramente interessados em atrasar a execução dos contratos. Em relação a isto, Carla Amado Gomes já havia alertado para o risco de “banalização da suspensão” e do “uso estratégico do contencioso para bloquear a Administração”[6].

Foi neste quadro que surgiu a revisão legislativa de 2019, pela Lei n.º 118/2019, de 17 de setembro, que veio restringir o âmbito de aplicação do artigo 103.º-A. Desde aí que o efeito suspensivo automático só opera quando a ação tem por objeto a impugnação de atos de adjudicação em procedimentos sujeitos ao período de standstill; fora destes casos, o autor terá de requerer ao tribunal medidas provisórias ao abrigo do artigo 103.º-B. Como salientado por Vasco Pereira da Silva e Mário Aroso de Almeida, esta reforma representou um retrocesso significativo. O legislador procurou aparentar conformidade com o direito da UE, mas substituiu o efeito suspensivo automático por um mecanismo previsto no artigo 103.º-B — medidas provisórias que, na prática, funcionam como providências cautelares. O problema com isto é que, num processo urgente, estas medidas cautelares absorvem a causa principal, convertendo-se elas próprias no objeto do processo, o que contraria o modelo europeu, uma vez que se introduz um modelo processual que acentua a morosidade e compromete a efetividade da tutela.

Assim, do ponto de vista doutrinário, mantém-se a ideia de que o efeito suspensivo automático é essencial para assegurar a eficácia do contencioso pré-contratual. Contudo, a reforma de 2019 representa uma solução criticável (e criticada), por contrariar a lógica europeia e por recriar um modelo dependente de providências cautelares, agravando as dificuldades iniciais. A solução mais equilibrada continua a apontar no sentido de garantir um efeito suspensivo automático mais amplo, com possibilidade de levantamento célere e fundamentado, conciliando a proteção do interesse público com a integridade da concorrência e a efetividade do controlo jurisdicional.

 

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[1] Lei n.º 15/2002, de 22 de fevereiro, que aprovou o Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA).

[2] Especificamente, a Diretiva 89/665/CEE e a sua revisão pela Diretiva 2007/66/CE.

[3] Pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro.

[4] O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, 2018.

[5] A lei portuguesa prevê que, em certos procedimentos pré-contratuais, a outorga do contrato não possa ocorrer senão depois de decorridos 10 dias, contados desde a data da notificação da decisão de adjudicação a todos os concorrentes. Encontra-se previsto no artigo 95.º e no artigo 104.º do Código dos Contratos Públicos.

[6] Manual de Contencioso Administrativo, 2021.

Bibliografia

·       - Aulas de Contencioso Administrativo lecionadas pelo professor Vasco Pereira da Silva.

·       - CARLA AMADO GOMES, Manual de Contencioso Administrativo, Lisboa, AAFDL, 2021.

·       - MARIA INÊS VAZ PEREIRA ALVES, A Efetividade do Contencioso Pré-Contratual, Dissertação de Mestrado, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2018.

·       - VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Coimbra, Almedina, 2018.

·       - Diretiva 89/665/CEE, de 21 de dezembro de 1989.

·       - Diretiva 2007/66/CE, de 11 de dezembro de 2007.

·       - Lei nº 15/2002, de 22 de fevereiro, Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

·       - Decreto-Lei nº 214-G/2015, de 2 de outubro.

·       - Lei nº 118/2019, de 17 de setembro.