(3ª publicação) A derradeira esquizofrenia: a providência cautelar para suspensão da eficácia de um ato administrativo

 

O contencioso administrativo português, como é sabido, nasceu e desenvolveu-se rodeado de um grande conjunto de traumas que, uns de forma mais insistente, outros com solução mais fácil, influenciaram o seu crescimento e vida adulta. Ora, se a terapia a que o contencioso administrativo se submeteu efetivamente surtiu efeito e fez dissipar diversos problemas que lhe atormentavam a psique, um deles persiste ainda com força, fazendo questão de não o libertar das tormentas que tem sofrido.

Já com o processo de terapia relativamente avançado e mostrando significativas melhoras, uma realidade ainda perturbava o contencioso administrativo português: a tutela cautelar. Já há muito plasmada no processo civil português e existindo já no contencioso administrativo de outros ordenamentos jurídicos, Portugal mantinha-se ainda sem esta realidade, devido ao facto de ainda estar num longo processo de libertação face a outros traumas que lhe inquinaram a visão do mundo. Sucede que o Tribunal de Justiça da União Europeia, tal qual uma figura que procura auxiliar, talvez de um modo pouco ortodoxo, a cura das enfermidades do contencioso administrativo português, proferiu um conjunto de sentenças que condenaram não apenas Portugal, pela não existência de uma tutela cautelar neste âmbito.

Em Portugal, o legislador decidiu, então, finalmente regular a tradicional providência cautelar do contencioso administrativo: a suspensão da eficácia dos atos administrativos, que não era efetivamente realizada porque as condições legais eram difíceis de alcançar. Para infelicidade do pobre contencioso, embora o legislador tenha feito certos avanços, esqueceu-se de tomar alguma atenção ao caminho a seguir e causou-lhe um grande entorse, tornando uma realidade que, por natureza, se pretende célere como é o caso de uma providência cautelar, num pré-processo que dura cerca de 1 ano, onde só após o mesmo se começa a discutir o mérito da providência cautelar, mas nem sequer da causa em si.

Colega do nosso contencioso administrativo, os alemães, sempre atentos e cuidadosos em regular todo e qualquer aspeto, haviam criado um regime segundo o qual, requerida a providência cautelar de suspensão da eficácia do ato administrativo, a execução do ato era automaticamente suspendida, cabendo à Administração Pública vir impugná-la e como tal, a referência a “Quando seja requerida a suspensão da eficácia de um ato administrativo, a entidade administrativa e os beneficiários do ato não podem, após a citação, iniciar ou prosseguir a execução” presente no art.128.º/1 CPTA parecia gerar grandes esperanças de uma regulação eficaz e prática por parte do legislador português, mas, infelizmente, tal não é o caso devido ao facto de o n.º1 do art.128 do CPTA não terminar por aí, seguindo-se um pouco auspicioso “salvo se” e por fim, um “mediante remessa ao tribunal de resolução fundamentada na pendência do processo cautelar, reconhecer que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público”.

Como resulta do art.128.º/1 CPTA, a Administração Pública, pode dirigir uma resolução fundamentada ao tribunal alegando que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público, o que gera o mecanismo perfeito para retirar qualquer eficácia a esta providência cautelar, uma vez que, basta a Administração Pública, cada vez que se vê confrontada com uma suspensão da eficácia de um ato administrativo, dirigir a referida resolução ao tribunal e este, não apreciando a providência cautelar em si, mas tão somente a fundamentação da Administração Pública para o prejuízo ao interesse público, fica detido numa espécie de “pré-processo” que dura 1 ano.

A realidade que se vê desenrolar na tramitação desta providência cautelar é digna ou de uma excelente comédia de Aristófanes ou de uma tragédia de Sófocles, uma vez que não só se mata toda a pretensão de celeridade e eficácia que pauta a essência de uma providência cautelar, como ainda se admite, num ápice de uma crise esquizofrénica, que a Administração Pública, a própria ré no processo, decida sobre a providência cautelar intentada contra ela. A única explicação para este resultado só pode ser encontrada novamente em mais traumas de infância do contencioso administrativo, pelo facto de a Administração Pública ter, em tempos, gozado de um privilégio de execução prévia, ficando, ainda nos dias de hoje, uma ideia de que a Administração Pública tem um privilégio exorbitante.

Alguma doutrina tenta ainda remediar a confusão feita pelo legislador, propondo que se reduza a eficácia da resolução fundamentada aos casos em que houvesse situações de estado de necessidade. Ora, tal de pouco ou nada adianta, uma vez que bastaria à Administração Pública alegar que se encontrava em estado de necessidade e novamente o tribunal iria ter de entrar no mesmo “pré-processo” para avaliar se tal efetivamente erra verdade.

Defende ainda o Dr. Jorge Pação que a decisão fundamentada é em si um ato administrativo e como tal, sendo ilegal, seria impugnável. Ora, novamente esta solução não parece ser correta uma vez que a figura da providência cautelar é feita para permitir uma atuação célere e eficaz, instrumental à ação principal, de modo que não se tenha de esperar até à sentença correndo-se o risco de o direito em causa resultar, entretanto, irremediavelmente violado. Sugerir que se instaure uma ação principal para impugnar um ato resultante da providência cautelar, corresponde, precisamente, a admitir que a providência cautelar é completamente ineficaz.

Portanto, o melhor que poderá o particular fazer é nunca requerer a providência cautelar de suspensão da eficácia do ato administrativo, mas sim recorrer à cláusula aberta do art.112.º CPTA para procurar lançar mão de uma outra providência cautelar que alcance o mesmo resultado ou de processos urgentes como sendo as intimações.

Francisco Gominho

Número de aluno: 140122048