(4º post) Uma justiça fora dos tribunais? O papel da arbitragem no Direito Administrativo

Uma justiça fora dos tribunais? O papel da arbitragem no Direito Administrativo

Introdução

O Estado de Direito Democrático assenta numa ideia simples, mas essencial: a Administração Pública só pode atuar dentro dos limites da Constituição e da lei, e os cidadãos têm o direito de se defender sempre que esses limites sejam ultrapassados. É precisamente isso que o artigo 268.º, n.º 4 da Constituição garante, ao reconhecer aos particulares o direito de impugnar judicialmente os atos administrativos que os prejudiquem.

Tradicionalmente, essa tutela dos direitos fez-se através dos tribunais administrativos e fiscais, nos termos previstos no Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA). Contudo, a experiência mostra que a justiça administrativa portuguesa enfrenta há vários anos problemas estruturais de morosidade, excesso de formalismo e dificuldades de resposta atempada aos conflitos. Esta realidade acabou por abrir espaço ao desenvolvimento de mecanismos de resolução alternativa de litígios administrativos, entre os quais se destaca a arbitragem administrativa, consagrada nos artigos 180.º a 187.º do CPTA.

A arbitragem administrativa surge, assim, como uma via complementar de resolução de conflitos, mais rápida, mais flexível e, muitas vezes, mais técnica. Procura conciliar dois valores fundamentais: por um lado, a proteção dos direitos dos cidadãos e o controlo da legalidade administrativa; por outro, a eficiência e a celeridade da justiça.

1. Tribunais arbitrais: natureza e enquadramento constitucional

Os tribunais arbitrais representam uma figura particularmente interessante no nosso sistema jurídico, porque traduzem um verdadeiro exercício privado de funções públicas. De facto, embora os árbitros sejam particulares, exercem a função jurisdicional da mesma forma que os juízes dos tribunais estaduais, demonstrando, portanto, que essa não é uma função exclusiva do Estado.

A própria Constituição reconhece expressamente os tribunais arbitrais como verdadeiros tribunais, no artigo 209.º, n.º 2. Quando se ocupam de matérias do contencioso administrativo, não podem ser tratados como instâncias menores, uma vez que exercem plenamente a função jurisdicional e as suas decisões têm a mesma obrigatoriedade, estabilidade e força executiva que as decisões dos tribunais estaduais.

Uma outra característica essencial dos tribunais arbitrais é a sua natureza não permanente. Ao contrário dos tribunais do Estado, que são estruturas estáveis, os tribunais arbitrais constituem-se apenas para resolver um litígio concreto e dissolvem-se logo após a decisão. Esta característica corresponde, em regra, ao modelo da arbitragem ad hoc, embora também possam existir centros de arbitragem institucionalizados, isto é, dotados de uma infra-estrutura administrativa que suporte a atividade dos árbitros.

A arbitragem assenta fortemente na autonomia das partes. Através da convenção arbitral, são as partes que estabelecem como os árbitros são escolhidos, qual o prazo para decidir e como se desenvolve o processo. Esta enorme margem de liberdade distingue claramente a arbitragem do modelo rígido da justiça administrativa tradicional.

2. Regime jurídico da arbitragem administrativa

A arbitragem administrativa encontra-se regulada, essencialmente, nos artigos 180.º e seguintes do CPTA. 

O artigo 180.º adota uma solução ampla quanto ao âmbito da arbitragem administrativa. Atualmente, podem ser submetidos a arbitragem não apenas litígios de contratação pública, urbanismo ou emprego público, mas também, sem objeções de princípio, questões de legalidade de atos administrativos.

O artigo 181.º estabelece que os tribunais arbitrais funcionam segundo as regras da Lei da Arbitragem Voluntária, com as adaptações exigidas pela natureza pública dos litígios. Apesar da flexibilidade procedimental, mantêm-se plenamente garantidos os princípios fundamentais do processo (contraditório, imparcialidade, igualdade das partes e fundamentação das decisões). Este artigo consagra ainda, no seu n.º 3, um importante mecanismo de garantia constitucional: sempre que um tribunal arbitral recuse aplicar uma norma por considerar que é inconstitucional, deve comunicar essa decisão ao Ministério Público para eventual recurso ao Tribunal Constitucional.

Às mencionadas fontes acresce, como elemento central, a vontade das partes, expressa nos acordos que celebram, embora possa também existir, em determinados casos, arbitragem necessária, quando imposta por lei. O artigo 182.º do CPTA parece reconhecer ao particular o direito potestativo de impor à Administração a celebração de um compromisso arbitral. No entanto, trata-se de uma norma sem concretização prática, pois falta uma regulação que determine em que termos esse poder pode ser exercido. Na realidade, a arbitragem só ocorre quando há acordo das partes. Curiosamente, no âmbito da contratação pública, é o Código dos Contratos Públicos que, no artigo 476.º, permite à própria Administração impor a arbitragem ao particular, através de cláusulas arbitrais incluídas nos procedimentos concursais.

O artigo 185.º estabelece os limites materiais da arbitragem administrativa, excluindo os litígios relativos ao exercício das funções política, legislativa e jurisdicional. Além disso, impede a decisão segundo a equidade quando esteja em causa a legalidade administrativa, consagrando claramente o princípio da legalidade.

Por fim, o artigo 187.º regula os centros de arbitragem institucionalizada, cuja vinculação depende de portaria governamental. O seu n.º 3 introduz ainda a possibilidade de os centros exercerem funções de conciliação, mediação e consulta, promovendo a resolução consensual dos conflitos.

3. Vantagens da arbitragem administrativa

A existência dos tribunais arbitrais justifica-se essencialmente por três grandes vantagens.

A primeira é a celeridade. As partes podem fixar prazos curtos para a decisão, permitindo resolver conflitos em poucos meses, ao contrário da realidade, muitas vezes frustrante, dos tribunais administrativos.

A segunda é a especialização. Ao escolherem os árbitros, as partes nomeiam pessoas reconhecidamente competentes naquela matéria concreta. Só muito recentemente os tribunais do Estado começaram a caminhar no sentido da especialização, através dos juízos de competência especializada.

A terceira é a flexibilidade processual. Enquanto o CPTA prevê uma tramitação minuciosamente regulada, na arbitragem o processo é simplificado ao máximo, adaptando-se às necessidades do caso concreto.

4. Limitações e críticas ao sistema

Os tribunais arbitrais proferem sentenças ou acórdãos, consoante exista um único árbitro ou um colégio arbitral. Essas decisões têm plena força jurídica, sendo obrigatórias, vinculativas, estáveis e sujeitas a execução coerciva. Existem, contudo, recursos considerados inevitáveis e legítimos: o recurso para o Tribunal Constitucional, quando esteja em causa a constitucionalidade; o recurso para o Supremo Tribunal Administrativo, em caso de contradição com jurisprudência superior; e ainda a impugnação por vícios formais do processo arbitral.

Fora destes casos, o alargamento excessivo dos recursos compromete seriamente a utilidade prática da arbitragem. A introdução do regime que permite recurso automático quando o valor da causa ultrapassa os 500.000 euros, que surgiu após decisões arbitrais de enorme impacto financeiro desfavoráveis ao Estado, é particularmente polémica. Para muitos autores, transmite a ideia de que o Estado prefere ser julgado pelos seus próprios tribunais, o que levanta dúvidas quanto à perceção de imparcialidade da justiça administrativa.

Além disso, durante muito tempo, entendeu-se que apenas certos litígios de Direito Administrativo podiam ser submetidos a arbitragem, sobretudo contratos públicos. Isto porque se considerava que admitir arbitragem noutros domínios equivaleria a permitir ao Estado dispor dos seus poderes de autoridade, o que violaria o princípio da legalidade. Hoje, essa visão foi ultrapassada, não existindo qualquer objeção de princípio a que também questões de legalidade sejam julgadas por árbitros, uma vez que a Constituição os reconhece como verdadeiros tribunais. Trata-se apenas de escolher quem irá aplicar a lei ao caso concreto, não havendo qualquer ato de disposição do direito. 

Por outro lado, com a criação de juízos especializados nos tribunais administrativos, coloca-se legitimamente a questão: se existe especialização nos tribunais do Estado, por que motivo deve o Estado continuar a recorrer à arbitragem em tantas matérias?

Conclusão e opinião pessoal

A arbitragem administrativa constitui um instrumento plenamente reconhecido no ordenamento jurídico português, constitucionalmente fundado e juridicamente estruturado nos artigos 180.º a 187.º do CPTA. Representa uma resposta clara às dificuldades estruturais da justiça administrativa e oferece soluções mais céleres, técnicas e flexíveis.

A ampliação do âmbito de aplicação da arbitragem pode justificar-se pela lentidão e pelas falhas dos tribunais administrativos, que conduzem, muitas vezes, a que esta seja a única forma de garantir aos particulares uma decisão útil em tempo razoável. O legislador reconhece as fragilidades dos tribunais estaduais e, por isso, abre cada vez mais espaço à arbitragem. No entanto, esta é uma solução ambígua, pois embora resolva problemas imediatos, transmite também a ideia de que o próprio Estado está a desistir dos seus tribunais, em vez de investir seriamente na sua recuperação. 

Na minha perspetiva, a arbitragem deve desempenhar um papel complementar e excecional, reservado sobretudo a matérias de elevada especialização técnica. O verdadeiro caminho não deve ser a substituição da justiça pública pela justiça privada, mas antes o reforço sério e estrutural dos tribunais administrativos. A expansão quase ilimitada da arbitragem em Direito Público português revela um problema mais profundo, designadamente, a dificuldade do próprio Estado em garantir, por si só, um serviço público de justiça eficiente. A arbitragem deve continuar a existir, mas nunca como substituto do dever fundamental do Estado de assegurar uma justiça acessível, rápida e imparcial.

Frederica Pacheco 

N.º 140122128