(5.ª Publicação) A Administração no banco dos réus: a “ação de condenação” e o fim do contencioso de faz-de-conta

A Administração no banco dos réus: a “ação de condenação” e o fim do contencioso de faz-de-conta

Durante muito tempo, o contencioso administrativo viveu com um vício de origem: parecia um sistema construído para julgar atos — e não para resolver problemas. A lógica era simples, quase demasiado simples: a Administração praticava um ato; o particular impugnava; o tribunal anulava (quando anulava); e a vida seguia, frequentemente, com uma amarga sensação de inutilidade prática. O juiz dizia o Direito, sim — mas dizia-o, muitas vezes, tarde e com um alcance reduzido, como quem apaga um incêndio com um copo de água.

É por isso que a ação de condenação à prática do ato devido surge como mudança de paradigma. Vasco Pereira da Silva lê-a como um salto qualitativo para a plena jurisdição: o tribunal deixa de ser um mero “censor” do ato administrativo e passa a ser capaz de impor um comportamento devido, com foco na pretensão do particular.

O que muda quando o objeto do processo deixa de ser o “ato”?

A grande revolução é esta: neste meio processual, o centro não é o ato administrativo — é a pretensão material do interessado.

O contencioso deixa de ser uma espécie de “museu do ato” (onde se observa a ilegalidade e se arquiva a peça) e passa a ser, assumidamente, um contencioso de tutela subjetiva: o objeto do processo é o direito subjetivo do particular, na concreta relação jurídico-administrativa.

Daí resultam três consequências decisivas:

• funciona contra omissões (a Administração não decide) e também contra atos negativos (indefere, recusa, ou indefere parcialmente);

• valoriza o pedido mediato (o bem da vida) em detrimento do pedido imediato (a eliminação do ato), porque a eliminação do indeferimento é, por assim dizer, um efeito colateral lógico da condenação;

• permite — e isto é o ponto sensível — controlo do exercício do poder discricionário, na medida em que o tribunal deve explicitar as vinculações jurídicas aplicáveis ao caso.

O resultado é um contencioso “além do ato”: o tribunal não se limita a perguntar se o indeferimento foi legal; pergunta, sobretudo, se o interessado tem direito ao que pede, e qual o conteúdo juridicamente devido da atuação administrativa.

Condenar não é apenas “mandar fazer”: é também mandar fazer em prazo

A condenação não se esgota numa ordem genérica do tipo “decida, Administração”. O CPTA admite que o tribunal fixe um prazo para a prática do ato devido (art. 66.º/1), o que traduz uma ideia muito concreta: tutela jurisdicional efetiva não é compatível com condenações vagas que permitem à Administração prolongar a omissão por inércia institucional.

E há ainda um ponto técnico importante, mas com impacto prático enorme: quando o particular já é titular de um direito a uma prestação e esse direito não depende de uma decisão unilateral constitutiva da Administração, então o processo pode visar diretamente a prestação devida, e não a “emissão de um ato” como fetiche formal.

Sentenças de “geometria variável”: do vinculado ao discricionário

Nem todas as ações de condenação acabam na mesma espécie de sentença. Este é um contencioso de geometria variável:

1. Poder vinculado: o juiz pode condenar à prática de um ato com conteúdo já totalmente determinado pela sentença (porque a lei deixa uma única solução juridicamente admissível).

2. Poder discricionário: o juiz não “governa” nem substitui a Administração, mas deve explicitar o âmbito e os limites das vinculações, indicando o modo juridicamente correto de exercer a discricionariedade e afastando opções ilegais. É aqui que entram as chamadas sentenças “indicativas” (com ressonâncias do modelo alemão), que não escolhem por capricho, mas delimitam o espaço de escolha legítima.

A tensão é inevitável: estamos numa fronteira entre julgar e administrar. O CPTA mantém a regra de que os tribunais não julgam a conveniência/oportunidade, mas também não aceita que, sob o rótulo de “discricionariedade”, se crie uma zona franca imune ao Direito. O juiz deve dizer o Direito “em toda a extensão” em que as normas e princípios o permitam.

O indeferimento parcial e a vida que continua durante o processo

Outro ponto sofisticado (e muito útil): o contencioso de condenação não fica prisioneiro do passado. Se, durante a pendência da ação, a Administração pratica um ato parcialmente desfavorável (um deferimento parcial, um ato ambivalente), isso não “muda o assunto” nem força o particular a reiniciar tudo noutro processo: o objeto da ação é a relação material tal como ela se apresenta no momento da decisão, precisamente para evitar o desfasamento entre o que está em juízo e o que existe na realidade.

A prévia iniciativa do particular: o requerimento como gatilho do dever de decidir

A lógica de base é simples: em regra, para haver condenação à prática do ato devido, é preciso que o interessado tenha apresentado um requerimento que constitua o órgão no dever de decidir (dever de decisão). Sem isso, falta, tipicamente, interesse processual.

Daqui derivam as situações típicas:

• silêncio/omissão após requerimento (o “indeferimento tácito” perde centralidade: a omissão pura e simples já basta como facto gerador da necessidade de tutela);

• indeferimento expresso;

• recusa de apreciação;

• ato positivo parcialmente desfavorável (tratado, na parte desfavorável, como indeferimento, abrindo a via para condenação substitutiva).

E, quando a lei exige impugnação administrativa necessária prévia, essa etapa pode ser condição de acesso ao contencioso — não por amor ao formalismo, mas porque o sistema ainda conserva certas portas de entrada obrigatórias.

O detalhe revelador: quando o Código “corrige” o pedido do particular

Há uma norma sintomática: quando alguém pede anulação onde, na verdade, o que faz sentido é condenação, o CPTA admite que o particular seja convidado a formular o pedido adequado (art. 66.º/3). VPS lê isto como uma confissão do sistema: quando a Administração está juridicamente vinculada a atuar favoravelmente, o que interessa não é o ato (ou a falta dele), mas o direito do particular à conduta devida.

Um contencioso que finalmente “mexe” na realidade

A ação de condenação à prática de atos administrativos é, no fundo, a passagem do contencioso administrativo de um modelo reativo e formal para um modelo de tutela efetiva: o tribunal não se limita a declarar que houve ilegalidade; determina o que deve ser feito — e, quando necessário, em que termos, com que limites, e em que prazo.

É por isso que este meio processual “muda a natureza do CAT”: deixa de ser um contencioso centrado no ato e passa a ser, sem pudor, um contencioso centrado no cidadão — ou, em termos mais técnicos e menos românticos, na pretensão material do titular da relação jurídica administrativa.

Se quiseres, posso escrever uma versão “com exemplo” (p.ex., licença urbanística, bolsa de estudo, concurso público, prestação de saúde), para mostrar como a sentença varia entre poder vinculado e discricionário e como se articula com o art. 71.º/2 (explicitação das vinculações).

Ian Tong Pou 

nº 14012203