5 Publicação Mariana Sousa - Metamorfose do Relacionamento entre Garantias Contenciosas e Administrativas no Novo Processo Administrativo

 Existe a necessidade de compatibilizar as normas do novo processo administrativo que estipulam a regra da impugnabilidade no artigo 51º nº1 com as normas de procedimento reguladoras das garantias administrativas. 

Um aspeto que demonstra a influência do antigo processo que remota aos tempos do administrador-juiz é a exigência do prévio esgotamento das garantias administrativas para ser possível o acesso aos tribunais. O professor Vasco Pereira da Silva, antes da reforma defendia a inconstitucionalidade da regra do recurso hierárquico necessário, pois afirmava que se verificava a violação de vários princípios constitucionais como o da plenitude da tutela dos direitos dos particulares, da separação entre a Administração e a Justiça, da desconcentração administrativa e do princípio da efetividade da tutela.

A opinião do nosso professor continua a concordar com a mesma posição, apesar da jurisprudência não. Porém, deve-se alterar os argumentos apresentados anteriormente quanto às vantagens e inconvenientes com a Constituição do recurso hierárquico necessário. O legislador da reforma afasta expressamente a necessidade de recurso hierárquico como a condição para que seja admissível o acesso à justiça administrativa.

Ainda, a diferenciação entre recurso hierárquico necessário e facultativo apenas se relacionava com a questão de o ato administrativo ser ou não insusceptível de recurso contencioso. Assim, a obrigatoriedade apenas apresentava importância quanto à impugnabilidade contenciosa sendo desta forma um pressuposto processual. O ato administrativo praticado pelo subalterno era idêntico com o do superior hierárquico, produzindo de igual forma os efeitos jurídicos o que fazia com que a necessidade da participação do orgão superior hierarquicamente apenas se observava caso o particular quisesse contestá-lo judicialmente.

O Código de Processo afasta a necessidade de recurso hierárquico como pressuposto de impugnação contenciosa dos atos administrativos. Confirma-se através da consagração da impugnabilidade contenciosa de qualquer ato administrativo que seja suscetível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares ou que seja dotado de eficácia externa, da atribuição de efeito suspensivo do prazo de impugnação contenciosa do ato administrativo à utilização de garantias administrativas, do estabelecimento da regra nos casos em que não é impedido a possibilidade de imediata impugnação contenciosa do ato administrativo mesmo quando o particular utilizou previamente uma garantia administrativa e beneficiou da suspensão do prazo. 

A tendência atual é a de surgir uma interpretação restritiva deste regime jurídico onde estaríamos face a uma revogação da regra geral da exigência de recurso hierárquico necessário, mas não implica a revogação de novas regras especiais de consagração da exigência.

Do ponto de vista do nosso professor, não se deve acompanhar esta interpretação, pois contrariam as disposições constitucionais e o regime jurídico consagrado no Código de Processo Administrativo. Isto porque é difícil compatibilizar a regra geral da admissibilidade de acesso à justiça. De modo a justificar a dualidade de regimes de impugnação de atos administrativos utiliza-se um argumento formal para retirar conclusões. 

O Código de Processo Administrativo com a concretização do acesso à justiça administrativa permite a imediata impugnação dos atos administrativos praticados pelos subalternos, afastando a exigência de recurso hierárquico necessário. É importante que o legislador proceda à harmonização das disposições do Código do Procedimento Administrativo das disposições do Código do Procedimento Administrativo, em especifico as que ainda distingam recurso hierárquico necessário e facultativo. A solução mais adequada para contabilizar os regimes jurídicos do procedimento e do processo, passaria pela revogação expressa das disposições onde se prevê o recurso hierárquico necessário e ao mesmo tempo se procedesse à generalização da regra de atribuição de efeito suspensivo a todas as garantias administrativas.

Assim, seria possível a satisfação de todos os interesses como o do particular, da Administração e do bom funcionamento do sistema de justiça administrativa.

Também temos de saber qual vai ser a orientação do legislador no exercício da discricionaridade legislativa. Enquanto não sobreviver a intervenção do legislador do procedimento, entende-se que caducam todas as normas que prevejam a necessidade de recurso hierárquico. Assim, consideram-se todas as garantias administrativas como facultativas no sentido em que não impedem o particular de utilizar a via contenciosa, além de possuirem um efeito suspensivo dos prazos de impugnação contenciosa. 

Enquanto não sobrevier a intervenção do legislador do procedimento, deve-se considerar que o particular lesado por um ato administrativo de um subalterno que preenchesse a previsão do anterior recurso hierárquico necessário pode optar por intentar a ação administrativa especial acompanhada ou não do pedido cautelar de suspensão da eficácia do ato administrativo, optando exclusivamente pela via judicial para a resolução do litígio, ou proceder à prévia impugnação hierárquica ou impugnar hierarquicamente a decisão administrativa.

Mariana Sousa 140121115