A Angústia Kafkiana perante o Algoritmo do Estado Pós-Social (2º Post)

Na obra literária O Processo (Der Prozess), da autoria de Franz Kafka, o autor demonstra a angustiante opressão suprema da modernidade através da história de Josef K.

Josef K. é a personagem principal da narrativa kafkiana, que conta a história de um indivíduo esmagado pela máquina judicial invisível, cuja autoridade assentava numa lógica hermética e inalcançável.

O Processo versa, precisamente, sobre uma distopia que se funda na inacessibilidade física da Lei, pois existe uma abstração absoluta da autoridade, uma vez que Josef acorda num determinado dia para ser detido, mas nunca lhe dizem a razão em que esta detenção consiste. Impossibilitado de conhecer a acusação que lhe foi direcionada, Josef sente-se esmagado pela Lei, que era guardada por guardas intransigentes e aplicada em tribunais poeirentos, localizados onde o sol não brilha. Neste mundo, apenas se sabe que a Lei existe porque esta se faz sentir através da tortura, que consiste em não saber o que ela é.

O texto “The New World of Information and New Technologies in Constitutional and Administrative Law”, redigido pelo Professor Vasco Pereira da Silva, debruça-se sobre um tema que remete para este pesadelo kafkiano, nomeadamente, a imaterialidade do “Estado Pós-Social”. Atualmente, a Lei já não se encontra em sótãos poeirentos e sem luz, mas antes numa localização fora do mapa, no espaço digital.

O mais interessante na literatura é que esta transcende épocas e estilos, tornando os seus textos intemporais e eternamente atualizados. A verdade é que, na parábola em questão, os porteiros intransigentes e corruptíveis simbolizavam as intransponíveis barreiras burocráticas, o que não se distancia muito de um algoritmo opaco.

Neste “sótão digital”, escondem-se os perigos, não da inacessibilidade da justiça, mas antes da industrialização da mesma. A adoção de um modelo de fábrica reflete o facto de o ato administrativo deixar de ser um ato humano e ponderado para ser um produto em massa. Se, na obra de Kafka, Josef era impotente perante o modelo burocrático, nos dias de hoje, este sujeito singular corre o risco de ser processado através de um simples “clique” que gera uma decisão automatizada, decisão esta despida de um rosto empático.

Vemos, por isso, o grande risco da inversão dos papéis, pois o medo já não reside no facto de a máquina poder imitar o homem, mas no facto de a própria banalização da tecnologia se aproveitar do homem e transformar os próprios juristas e magistrados em máquinas de carne e osso, tornando-os meros espectadores do algoritmo, aplicando a lei tal como este dita, esvaziando a sua fundamental vertente humanista.

Perante este cenário, houve quem defendesse a implementação desta opacidade através da ressurreição da esquizofrénica Teoria dos Dois Níveis (Die Zwei-Stufen-Lehre), associada a Zeidler. Esta teoria defende que a atividade administrativa deve ser dividida em dois polos independentes e incomunicáveis: o nível humano e o nível da máquina.

O primeiro nível, designado como nível humano, abarca a atividade administrativa tradicional, no seu sentido jurídico e sindicável. Nos termos dogmáticos subjacentes a esta teoria, apenas a ação humana, dotada de inteligência para interpretar a Lei e determinar a sua aplicação, poderá garantir a dignidade da atividade jurídica.

Em contrapartida, o nível da máquina circunscreve a atividade administrativa processada por meios informáticos e mecanizados, a qual é erroneamente qualificada como puramente técnica. Esta premissa parte do princípio de que o funcionamento da máquina se situa numa esfera de neutralidade técnica, pois o seu funcionamento não é influenciado pela vontade e consciência humana e, como tal, estaria subtraído ao Direito.

Ao rotular a decisão algorítmica como um facto técnico e não jurídico, ergue-se uma barreira de imunidade que impede o escrutínio judicial, deixando o cidadão indefeso perante o arbítrio do automatismo. Aceitar esta dicotomia seria o equivalente jurídico a dizer a Josef K. que a sua sentença não foi proferida por ninguém e, portanto, não pode ser contestada. Seria a consagração do arbítrio perfeito, onde a Administração "lava as mãos" da responsabilidade, escondendo-se atrás da suposta infalibilidade deste algoritmo.

Felizmente, a doutrina contemporânea rejeita esta corrente e enfatiza que esta é uma verdadeira fuga ao Direito. Sendo programada por humanos, a decisão da máquina não é um facto técnico neutro, mas um verdadeiro ato administrativo imputável à Administração, sujeito à Lei tal como se fosse assinado por um burocrata, levando a que esta tese não seja aceite.

Diferentemente do trágico fim do protagonista de O Processo, que morreu “como um cão” sem um frente a frente com a justiça, o cidadão português não está condenado ao mesmo destino.

O artigo 268.º, n.º 4 da nossa Constituição consagra o princípio da impugnabilidade de quaisquer atos administrativos, independentemente da sua forma, pelo que confere um escudo referente a esta matéria, protegendo o indivíduo contra a opacidade digital. Deste modo, garante que o ato administrativo, no caso de ser emanado através de um mecanismo digital, continua a ser plenamente sindicável. Nesta ótica, reforça-se que ao Tribunal Administrativo é conferida a competência e os poderes para que este escrutine a opacidade do sistema e dê, incondicionalmente, primazia à dignidade humana face a qualquer aliciante eficácia tecnológica.

Neste quadro, a justiça administrativa reivindica a tutela ativa do controlo, pelo que o próprio CPTA instrumentaliza o juiz para que este não recue perante um caso de complexidade técnica, mas antes para escrutinar a legalidade dos critérios de programação que nos indiquem a verdade material. Não obstante, e sintonizando com a advertência premonitória do Professor Vasco Pereira da Silva, a arquitetura legislativa vigente padece ainda de manifesta inanição normativa. Ainda que o artigo 14.º do Código do Procedimento Administrativo esboce os alicerces da administração eletrónica, tais preceitos afiguram-se, por vezes, exíguos ou excessivamente indeterminados para dar resposta à complexidade dos procedimentos integralmente automatizados e aos riscos emergentes da desinformação.

Em suma, vivemos num compasso de espera, em que a solução é juntar o útil ao agradável. Isto é, utilizar a tecnologia como máquina que acelera a justiça, a qual foi domesticada através do Direito. A palavra final deverá sempre caber ao juiz e nunca a uma matriz fria e programada. É apenas através deste modo que podemos garantir que o indivíduo não seja esmagado por um sistema que não o vê e que o ignora.

Maria Leonor Müller, nº140122103