(3ª Publicação) Da Anulação à Plena Jurisdição: A Construção da Ação de Condenação à Prática de Ato Devido no Contencioso Administrativo

 I. Enquadramento histórico-dogmático

A emergência da ação de condenação da Administração à prática de ato administrativo deve ser interpretada como resultado de uma evolução progressiva do Contencioso Administrativo. Originalmente, a ortodoxia do contencioso assentava numa separação rigorosa entre administrar e julgar – um corolário do princípio da separação de poderes que, na prática, vedava ao juiz a faculdade de ordenar à Administração a prática de atos. Tal vedação procurava evitar que o Poder Judiciário usurpasse competências administrativas, assumindo condutas próprias da função executiva.

Nesta perspetiva clássica, como sublinha o Professor Vasco Pereira da Silva, o sistema jurista do contencioso vivia ainda sob os “traumas de infância do contencioso administrativo: confundia-se o que era suscetível de apreciação jurisdicional (a legalidade) com situações cuja resolução exigia a atuação exclusiva da Administração, impedindo, por conseguinte, qualquer substituição processual. A condenação da Administração à prática de atos administrativos devidos, deve, assim, ser distinguida – conceptual e funcionalmente – da hipótese em que o tribunal pratica atos em substituição da Administração, invadindo o núcleo da discricionariedade administrativa. Só nesta última situação se confira verdadeira usurpação de funções e violação do princípio da separação de poderes. Acompanhando a expressão do Professor, com a consagração deste tipo de ação, assistiu-se à superação dos “traumas da infância difícil do contencioso administrativo”.

A transformação do Estado com a emergência do Estado Social alterou radicalmente este paradigma. A Administração deixou de ser apenas aplicadora e executora da lei, convertendo-se de forma crescente, numa Administração prestadora de serviços e infraestrutural. Esta mutação conduziu a uma crescente interdependência entre particulares e Administração e tornou juridicamente relevantes não só os atos praticas como também as omissões. Conceitos como ato favorável/desfavorável e a própria omissão administrativa impuseram a necessidade de meios de tutela adequados às novas situações de dependência do particular face ao poder administrativo – meios que o antigo modelo de anulação não conseguia suscitar com eficácia.

Por essa razão, a doutrina e jurisprudência passaram a relativizar a conceção rígida da separação de poderes. Reconheceu-se que a Administração, por vezes, não se limita a aplicar normas preexistentes, mas participa na formação de novas situações jurídicas (função constitutiva). Daí advém que o princípio da separação de poderes deva ser compreendido como princípio de equilíbrio e cooperação e não como um obstáculo absoluto ao exercício de competências complementares entre os órgãos do Estado.

A revisão constitucional de 1997 traduziu esta evolução: o art. 268.º nº4 e 5 da Constituição da República Portuguesa (doravante CRP) foi reformulado para aprofundar o princípio da tutela jurisdicional efetiva, reforçando a proteção das posições jurídicas dos cidadãos face à Administração. Em consequência, a Constituição passou a consagrar expressamente a possibilidade de o particular “interpelar a Administração a cumprir”, isto é, de obter a condenação desta para a prática do ato administrativo legalmente devido – uma solução que extrapola o mero reconhecimento de um direito, autorizando uma tutela executiva.

A concretização normativa dessa consagração constitucional encontra-se no Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante CPTA). Em especial, os artigos 66.º e seguintes do CPTA conferem aos tribunais administrativos o poder de determinar a prática de atos administrativos devidos, concretizando-se tal poder na ação de condenação à prática do ato legalmente devido (medida que oscilou o paradigma do contencioso administrativo, do modelo de anulação para o modelo de plena jurisdição). A partir daqui o juiz administrativo deixa de estar limitado a declarar a ilegalidade, pois passa a ter poderes conformes à função jurisdicional plena, incluindo a imposição de condutas administrativas quando o direito do particular assim o exige.

Como resume o Professor Mário Aroso de Almeida, esta mutação consagra uma trajetória que inicia com a subordinação da Administração a regras jurídicas e à sua fiscalização e culmina no reconhecimento de poderes jurisdicionais plenos aos tribunais administrativos, aptos a assegurar a eficácia concreta dos direitos administrativos.

 

 II. Âmbito de aplicação material da ação de condenação (art. 66.º CPTA)

O CPTA prevê a ação de condenação em duas hipóteses principais (Art. 66.º nº1):

1. Omissão ilegal: a Administração, obrigada pela lei a emitir um ato, deixa pura e simplesmente de o praticar;
2. Recusa: a Administração recusa expressa ou implicitamente a prática do ato, ou recusa-se a apreciar o requerimento.

Consoante a situação fática, o pedido pode revestir-se de formas distintas: a condenação à emissão do ato omitido; a condenação à prática de um ato de conteúdo favorável que substitua um ato desfavorável anteriormente praticado; ou ainda a condenação à prática de outro ato adequado à satisfação do direito alegado pelo autor.

A formulação do conceito de “ato devido” foi objeto de reflexão doutrinal. O Professor Vieira de Andrade, adotando uma perspetiva alargada, sustenta que o ato devido não se esgota nos atos estritamente vinculados: pode incluir momentos discricionários desde que, no caso concreto, a sua prática seja legalmente exigível. Quanto à expressão “ato ilegalmente omitido ou recusado”, o autor advoga que ela deve cobrir situações em que a omissão ou recusa violam a ordem jurídica, excluindo apenas hipóteses de mera exigência de boa administração (voluntas bonae administrationis).

 

III. Objeto do processo e fronteira com a impugnação (art. 66.º nº2; art. 50.º; art. 71.º CPTA)

O CPTA adota uma conceção ampla do objeto do processo ao referir que este corresponde à pretensão do interessado, não ao ato de deferimento em si (art. 66.º nº2). Consequentemente, o objeto do processo é o direito do particular a determinada conduta administrativa – postura que evidencia a orientação subjetivista do contencioso administrativo contemporâneo.

Desta visão decorre uma clara separação entre a ação de condenação (pretensão dirigida a obter a prática do ato devido) e a ação de impugnação (voltada para a anulação ou declaração de ilegalidade de um ato administrativo – art. 50.º nº1 CPTA). O artigo 71.º reforça esta diferenciação, ao assinalar que o tribunal, no âmbito dos seus poderes de pronúncia, não se limita a devolver a matéria ao órgão administrativo competente: o juiz deve pronunciar-se sobre a pretensão material do interessado e apurar, mediante análise da relação administrativa concreta, o direito do particular e o dever correlativo da Administração, determinando o conteúdo do ato devido. Assim não se trata de ordenar a prática aleatória do ato, mas de concretizar juridicamente a conduta exigível à Administração.

A apreciação do pedido condenatório impõe, necessariamente, o exame da legalidade da recusa ou omissão – o efeito anulatório do eventual ato prévio existe de forma implícita no juízo sobre a recusa ou omissão (art. 66.º nº2).

O artigo 70.º prevê mecanismos de flexibilidade processual: se, durante a pendência do processo, a Administração praticar um ato de indeferimento expresso, o interessado pode alargar a causa de pedir, invocando novos fundamentos e oferecendo novos meios de prova (art. 70.º nº 1 e 2). De igual modo, quando a Administração pratica um ato que não satisfaz integralmente as pretensões do autor, este poderá optar entre pedir a condenação à prática de outro ato ou requerer a anulação ou declaração de nulidade do ato (art. 70.º nº3).

 

IV. Pressupostos de admissibilidade e requisitos processuais (art. 67.º CPTA)

               O CPTA exige, como regra, a existência de um procedimento prévio, que consista num requerimento do particular ao órgão competente, seguido de uma das seguintes situações (art. 67.º nº1):

• A pura inércia/omissão da Administração, desde que tal omissão não produza, por força da lei, efeitos jurídicos (al.a));
• A recusa do mérito da pretensão (indeferimento expresso) ou recusa da apreciação do requerimento (al. b));
• A prática do ato administrativo de conteúdo positivo que não satisfaça integralmente a pretensão (al. c))

A figura do indeferimento tácito merece referência específica: quando a lei atribui valor jurídico ao silêncio administrativo, produz-se um ato tácito que afasta a possibilidade da ação condenatória ou, pelo menos, modifica os seus pressupostos. Ou seja, o silêncio da Administração, quando convocada a decidir e extinto o prazo de decisão legalmente previsto, é valorado pela lei administrativa como recusa da pretensão do particular. Contudo, uma corrente doutrinária considera que a ação condenatória do CPTA torna obsoleta a necessidade da ficção do indeferimento tácito, na medida em que o particular pode obter tutela direta contra a omissão pura e simples sem ter de invocar um ato ficcionado como pressuposto da impugnação.

O Professor Mário Aroso de Almeida defende que a ação condenatória suprime a lacuna previamente preenchida pelo indeferimento tácito: antes, perante o silêncio administrativo, era necessário criar a ficção de ato tácito para possibilitar a anulação; agora, a via processual dirige-se à omissão em si.

Adicionalmente, a Reforma de 2015 introduziu alargamentos relevantes: o nº4 do artigo 67.º permite, em situações específicas, a propositura da ação de condenação sem prévio requerimento, nomeadamente quando exista dever legal direto de emissão do ato ou quando se pretenda a substituição de ato administrativo de conteúdo positivo. Assim, o regime passou a admitir exceções à exigência do procedimento prévio, reforçando a eficácia da tutela.

 

V. Legitimidade (art. 68.º CPTA)

1. Legitimidade ativa (art. 68.º nº1)

Estão legitimados a intentar a ação:

•  Os titulares de direitos ou interesses legalmente protegidos dirigidos à emissão do ato (al. a));
•   O Ministério Público, nos casos previstos, enquanto titular da ação pública ou no contexto de ação popular, em defesa de valores constitucionalmente relevantes (al. b));
• As pessoas coletivas, públicas ou privadas, relativamente aos direitos/interesses que lhes digam respeito (al. c));
• Os órgãos administrativos quanto à conduta de outros órgãos da Administração Pública (al. d));
• Os presidentes de órgãos colegiais, relativamente à conduta do respetivo órgão - novidade introduzida pela Reforma de 2015 (al. e));
• Os autores populares e outros sujeitos previstos no nº 2 do art. 9.º, em defesa de interesses difusos (al. f))

2. Legitimidade passiva (art. 68.º nº2)

               A lei determina que, além da entidade responsável pela situação de ilegalidade, devem figurar em litisconsórcio necessário passivo todos os contrainteressados. A inclusão de contrainteressados assegura que a efetividade da prestação jurisdicional e protege os direitos e deveres contrapostos que possam ser afetados pela decisão.

 

VI. Prazos para propor a ação (art. 69.º CPTA)

O prazo de propositura da ação varia conforme o pressuposto fático:

• Omissão: o prazo é de 1 ano, contado desde o termo do prazo legal concedido para a emissão do ato ilegalmente omitido (art. 69.º nº1)
•  Indeferimento/recusa de apreciação/substituição de ato positivo: o prazo é de 3 meses, o mesmo prazo aplicável à impugnação do ato pelos interessados, por remissão do art. 69.º nº 2 para o art. 58.º nº 3 do CPTA.

A distinção reflete a diferença natural da inércia e da recusa expressa, aliada à necessidade de conciliar a segurança jurídica com a proteção efetiva dos direitos.

 

VII. Poderes de pronúncia do tribunal e limites à intervenção jurisdicional (art. 71.º; art. 3.º nº2; art. 167.º nº 6 CPTA)

               A definição do alcance da sentença condenatória obedece a um critério fundamental: a natureza da decisão requerida (vinculada ou discricionária) e a concretização do caso material.

1.  Atos de conteúdo discricionário: Quando a prática do ato envolve “valorações próprias do exercício da função administrativa”, o juiz limitar-se-á a proferir uma condenação genérica, indicando parâmetros e critérios jurídicos extraídos do ordenamento jurídico. Nestas hipóteses, em que coexistem múltiplas soluções legítimas, o tribunal não pode impor um conteúdo material determinado do ato, sob pena de usurpar a função administrativa e violar a separação de poderes.
2. Atos estritamente vinculados: Quando a lei define completamente o conteúdo do ato e a sua prática é devida, o tribunal pode condenar a Administração à prática do ato com conteúdo determinado. Neste cenário, fala-se, por vezes, em “redução da discricionariedade a zero”, mas trata-se, antes, da concretização jurisdicional de um dever normativo que não deixa margem de escolha administrativa.

Se houve incumprimento da sentença condenatória, o artigo 167.º nº6 CPTA prevê um processo executivo que pode culminar na sentença substitutiva do ato devido quando o seu conteúdo for estritamente vinculado (art. 3.º nº 2 CPTA). Esta solução assegura eficácia prática à tutela, preservando simultaneamente a reserva da função administrativa nos casos de discricionariedade.

O art. 71.º constitui um instrumento de equilíbrio ao delimitar os poderes de pronúncia do tribunal na condenação à prática de atos administrativos ilegalmente omitidos ou recusados, pretende-se evitar uma intrusão judicial no núcleo essencial da atividade administrativa, sem, contudo, frustrar a tutela jurisdicional efetiva.

 

VIII. Problemas dogmáticos, crítica doutrinária e conclusão

A adoção da ação de condenação suscita várias questões dogmáticas:

            Será que se observa uma fragilização do princípio da separação de poderes? A extensão dos poderes jurisdicionais pode, em casos extremos, acentuar o risco de intromissão no espaço decisório da Administração Pública. A resposta doutrinal dominante é que a separação de poderes não impede formas de cooperação e interdependência, desde que o tribunal respeite a natureza discricionária das opções administrativas sempre que exista margem normativa.

           Quanto à redação do objeto do processo como pretensão do interessado implica uma viragem subjetivista: o tribunal tutela direitos e interesses, não simplesmente atos. Esta orientação gera maior eficácia, mas exige um escrutínio técnico mais detalhado do contexto fático e normativo para determinar o conteúdo do ato devido.

               Em matéria de indeferimento tácito vs. ação condenatória: o aparecimento da ação de condenação foi interpretado por alguns autores como a superação da necessidade de ficcionar atos tácitos. Todavia, subsistem situações em que o ordenamento jurídico prevê efeitos específicos ao silêncio administrativo, que continuam a produzir consequências autónomas.

               Concluindo, a introdução da ação de condenação à prática do ato administrativo traduz uma progressão normativa e dogmática coerente com as exigências do Estado Social e com a proteção efetiva dos direitos dos administrados. A consagração constitucional (art. 268º nº4 CRP) e a regulamentação processual (artigos 66.º e seguintes do CPTA) operaram a transição do regime de mera anulação para o regime de plena jurisdição.

               O legislador português, conforme evidencia o artigo 51.º nº 4 do CPTA, mostra preferência pela tutela condenatória sobre a mera anulação, ao facultar ao tribunal o poder de convidar o autor a emendar a petição e deduzir o pedido adequado. Ao mesmo tempo, o quadro normativo procura preservar a autonomia da Administração, através de limites processuais e materiais à intervenção jurisdicional, em especial nos domínios da discricionariedade.

               A mudança é, assim, dupla: reforça a eficácia da tutela jurisdicional e ao mesmo tempo redefine os contornos da separação de poderes como o princípio de equilíbrio, não de isolamento absoluto. Assim, a evolução culmina numa tendência clara para dotar os tribunais administrativos de poderes de plena jurisdição, aptos a assegurar a concretização de direitos e interesses juridicamente protegidos.

Bibliografia:

Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA)

Constituição da República Portuguesa (CRP)

PEREIRA DA SILVA, Vasco, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise: Ensaio sobre as Acções no Novo Processo Adminsitrativo, 2.ª ed., Edições Almedina, Coimbra

AROSO DE ALMEIDA, Mário, Manual de Processo Administrativo, 6.ª ed

CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, José, A Justiça Administrativa, Almedina 

Beatriz Oliveira,

Nº 140120114