Evolução da declaração da ilegalidade por omissão (2º Post)

A tutela jurisdicional efetiva dos direitos dos particulares compreende a possibilidade de imposição judicial da prática de atos administrativos legalmente devidos, conforme expressamente consagrado no artigo 268.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa. Coloca-se, contudo, a questão do regime aplicável quando a Administração se abstém de praticar esses atos, incorrendo numa situação de omissão juridicamente relevante.

A omissão de atos devidos pode ocorrer tanto na falta de emissão de regulamentos de execução, destinados a completar e densificar uma determinada lei, como no caso de regulamentos autónomos ou independentes, cuja aprovação depende da existência de uma lei habilitante. Em qualquer destas hipóteses, a inércia administrativa compromete a eficácia do ordenamento jurídico e a proteção dos direitos dos particulares.

O mecanismo processual especificamente vocacionado para reagir contra omissões ilegais foi introduzido com a reforma de 2002 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, através do artigo 77.º. Antes dessa reforma, já se defendia a atribuição aos tribunais administrativos da competência para, mediante iniciativa dos interessados ou do Ministério Público, reconhecer judicialmente a violação decorrente da omissão regulamentar e impor à entidade administrativa a fixação de um prazo para a emissão da regulamentação em falta. Desta forma propunha-se uma espécie a criação de um instrumento semelhante ao regime da fiscalização da inconstitucionalidade por omissão, através do qual os tribunais administrativos, uma vez constatada a ilegalidade resultante da falta de normas regulamentares, comunicassem essa situação ao órgão administrativo competente.

Na sequência da revisão de 2002, passou a prever-se a possibilidade de “pedir ao tribunal administrativo competente que aprecie e verifique a existência de situações de ilegalidade por omissão das normas cuja adoção, ao abrigo de disposições de direito administrativo” e, uma vez confirmada a omissão, que “disso dará conhecimento à entidade competente, fixando prazo não inferior a seis meses, para que a omissão seja suprida”. Todavia, a redação então vigente do artigo 77.º, em especial o seu n.º 2, suscitou dúvidas quanto à natureza da tutela conferida, aparentando reconduzir-se a uma eficácia essencialmente declarativa, ainda que acompanhada de efeitos cominatórios. Apesar dessa ambiguidade, Mário Aroso de Almeida entende que a decisão prevista se aproxima mais de uma sentença de condenação do que de uma mera sentença declarativa ou de simples apreciação.

Essa lacuna do regime foi criticada por Vasco Pereira da Silva que, sustentou que teria sido preferível consagrar expressamente a possibilidade de condenar a Administração à emissão da norma regulamentar devida, seguindo o modelo já adotado para os atos administrativos legalmente exigidos, contudo, os casos em que a lei que impõe o dever de regulamentação atribui à Administração uma ampla margem de discricionariedade quanto ao conteúdo, situação em que o tribunal deve limitar-se a impor a emissão do regulamento, deixando à Administração a definição da sua conformação material, em respeito pelo princípio da separação de poderes.

Essa orientação acabou por ser acolhida pelo legislador. Atualmente, o artigo 77.º do CPTA configura expressamente uma ação de condenação à emissão de normas regulamentares, não sujeita a prazo de caducidade e suscetível de ser proposta enquanto subsistir a situação de omissão ilegal. O regime foi ainda densificado com a introdução dos artigos 77.º-A e 77.º-B, que procedem à especialização das regras relativas à legitimidade e aos prazos, designadamente em matéria de validade dos contratos.

Em conclusão, a revisão de 2015 reformulou substancialmente o regime da ilegalidade por omissão, esclarecendo o tipo de ação processual adequado e superando as incertezas doutrinais geradas pela redação introduzida em 2002. Foi igualmente abandonado o prazo mínimo legal de seis meses, passando a sua fixação a depender da apreciação do tribunal. Subsiste, contudo, a exigência de respeito pelo princípio da separação de poderes, nos termos sublinhados por Vasco Pereira da Silva, sobretudo nos casos em que a Administração dispõe de discricionariedade na definição do conteúdo normativo a adotar.

 

Bibliografia: 

Vasco Pereira da Silva, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, 2ª Ed. (reimp.), Almedina, Coimbra, 2013.

Mário Aroso de Almeida, “O novo regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 4ª ed., Almedina, Coimbra, 2005.

Art. 77° CPTA à versão de 2002, até à reforma de 2015.



Luís Domingos, 140121222