Pré-contencioso administrativo em Portugal: a antecâmara de indemnizações aquém dos desígnios preventivos europeus

Mariana Cabral, n.º 140122009 – 3.ª publicação

O Contencioso pré-contratual nasceu como instrumento europeizado para impor um stand-still que evitasse a transformação tardia do litígio contratual num pesado ónus para o erário público. Em Portugal, porém, este mecanismo não cumpriu a sua verdadeira missão. As alterações legislativas e a herança histórica do Contencioso Administrativo, nomeadamente a famosa “esquizofrenia” da contratação pública, levaram ao advento de um regime fragmentado, formalmente técnico, mas, na prática, incapaz de evitar resultados contrários ao espírito das diretivas comunitárias. 

Impõe-se, então, considerar a leitura crítica do Professor Vasco Pereira da Silva sobre a reforma do Contencioso Administrativo de 2019, bem como ponderar recomendações práticas e normativas para reenquadrar o pré-contencioso de modo a cumprir as finalidades europeias e constitucionais da tutela plena e efetiva. 

O diagnóstico patológico da reforma do Processo Administrativo português poderá ser atribuído à disciplina histórica que exibiu traumas do passado, isto é, a confusão entre Administração e Justiça, a manutenção de procedimentos híbridos e a criação de figuras processuais que refletiam mais a tradição do século XIX do que as exigências do Direito europeu. Deste modo, a prática legislativa nacional responde com remendos incapazes de aliviar o sintoma. O Professor Vasco Pereira da Silva resume esta posição com clareza, apontando que a reforma de 2019 foi, em parte, “útil”, em parte “supérflua” e, noutros pontos, francamente “errónea”.

Importa atentar no mecanismo do Contencioso pré-contratual e, em particular, no efeito suspensivo automático, o chamado stand-still. São de nota as alterações introduzidas em 2015 e 2019, já que aí se concentram, de forma paradigmática, os conflitos entre o objetivo europeu de prevenir danos patrimoniais e de evitar a transformação do litígio contratual numa responsabilidade civil maciça, e a política legislativa nacional.

A distinção tradicional entre contratos “administrativos” e “privados”, isto é, a Teoria do contrato administrativo, foi construída como resposta a necessidades concretas do Estado-empregador, nomeadamente, obras públicas, concessões e serviços essenciais. A distinção adotou historicamente uma linguagem contraditória e era defendido que os contratos contendo prerrogativas unilaterais do Estado justificavam regimes exorbitantes e um foro especializado. A partir da segunda metade do século XX, algumas vozes, nomeadamente a Professora Maria João Estorninho, começaram a questionar a utilidade desta separação radical e passaram a defender regimes uniformes de contratação pública. A mudança europeia, impulsionada pela necessidade de mercado único, tornou esse debate pragmático e indispensável. As diretivas da União uniformizaram regras substanciais e processuais de contratos públicos e impuseram mecanismos de proteção pré-contratual, entre os quais o stand-still. 

O stand-still europeu pretendeu duas coisas simultâneas e complementares, sendo a primeira a de fornecer um período de tempo mínimo, após a adjudicação, para que possa ter lugar a sua impugnação, evitando que o contrato seja celebrado e depois anulada a contratação. Concomitantemente, visava-se prevenir que o Estado fosse obrigado a pagar indemnizações avultadas, cobrindo tanto os custos incorridos como os lucros cessantes, quando se concluísse que o procedimento fora ilegal. Noutros termos, almejava-se evitar que a tutela se transformasse de imediato em Contencioso de responsabilidade civil. Em suma, antecipar a apreciação da legalidade para evitar danos patrimoniais significativos e preservar o interesse orçamental público. 

A reforma estrutural de 2002/2004 constituiu um novo Contencioso Administrativo, com um juiz com poderes plenos e com tutela efetiva. O Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) e o Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) construíram um novo quadro de tutela plena, abrindo caminho a instrumentos processuais mais próximos do modelo europeu. Já em 2015, consolidou-se o mecanismo pré-contratual com um efeito suspensivo mais claro, ou, pelo menos, com vocação para tal. Entre 2015 e 2019 existiu, de facto, um período em que o stand-still funcionou com maior eficácia prática. 

Em 2019, porém, legislou-se novamente, e é na Lei n.º 118/2019, de 17 de setembro, que vem alterar o Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que reside a controvérsia. A mesma restringiu o efeito suspensivo automático, condicionando-o, na prática, à existência de procedimentos em que o Código dos Contratos Públicos (CCP) prevê o stand-still. Impôs igualmente o exercício da impugnação num prazo de dez dias úteis como condição de produção automática do efeito. O resultado foi a criação de dois regimes concorrentes de impugnação, um primeiro com efeito suspensivo automático se proposta dentro dos 10 dias e aplicável a determinados procedimentos. Já o segundo prevê, quando a ação é proposta fora do prazo, a impugnação sem este efeito suspensivo automático, sujeita a medidas provisórias e critérios cautelares. O impacto prático é claro, em muitos casos, o recurso deixa de oferecer proteção imediata e transforma-se numa discussão cautelar, o que contraria o objetivo europeu primordial.

A crítica nuclear do Professor Vasco Pereira da Silva é que o stand-still só tem sentido se tiver eficácia real, isto é, se a impugnação pré-contratual impedir, por um período suficiente, a celebração e execução que tornaria a tutela meramente retributiva. A versão prática do efeito suspensivo entre 2015 e 2019 aproximou-se desse ideal, mas a alteração de 2019 pode ser vista como um retrocesso. A exigência de que a impugnação que produz efeito automático seja apresentada dentro de dez dias, e apenas relativamente aos contratos sujeitos ao período de stand-still previsto no CCP, criou uma clivagem temporal e material que pode reduzir drasticamente a função preventiva do procedimento.

A incongruência entre o prazo processual de impugnação (um mês, previsto no CPTA) e o período stand-still de dez dias fixado no CCP bem como a sua arbitrariedade são de assinalar. E a consequente criação de dois regimes processuais concorrentes incentiva o deslocar do debate do mérito para a discussão cautelar e, assim, a protelação da decisão de fundo. Assim, a tutela preventiva parece ser perigosamente reduzida à cautelar, cuja finalidade e lógica são distintas.

O Professor argumenta que a legislação portuguesa, ao fragilizar o efeito suspensivo e ao transformar o mecanismo numa mera via cautelar através do 103.º-B, desvirtua o espírito das diretivas e conduz a resultados insatisfatórios, deixando o processo de ser urgente e a discussão do mérito substituída por litígios cautelares longos e complexos. Ademais, a tutela efetiva é debilitada e viola-se o princípio invocado da proteção orçamental. Em termos constitucionais, observa-se o risco de violação do direito de acesso ao tribunal e da tutela efetiva, garantido nos artigos 20.º e 268.º números 4 e 5 da Constituição da República Portuguesa, quando o mecanismo previsto pela União Europeia é esvaziado de eficácia. Por tudo isto, o Professor sustenta que a versão de 2015, embora não sem as suas falhas, estava mais alinhada com o espírito europeu e com a tutela preventiva que se pretendia instituir.

O Professor Mário Aroso de Almeida, por seu turno, analisa as alterações de 2019 de forma mais ambivalente, identificando aspetos positivos, como a maior flexibilidade na representação do Estado e avanços na arbitragem administrativa. Todavia, critica a radicalidade da versão anterior do 103.º-A, defendendo a necessidade de conciliar a proteção do interesse público com a efetividade da tutela. Denuncia também que a restrição do stand-still para um universo demasiado restrito cria uma incongruência, entre o prazo de 10 dias e o de impugnação de 1 mês, o que é injustificado e pode prejudicar a efetividade do Contencioso pré-contratual. Em suma, elogia mudanças operacionais, mas alerta para riscos práticos, o que confirma, em muitos pontos, as reservas do Professor Vasco Pereira da Silva tanto como as exigências de escrutínio e clarificação.

Posto isto, valerá a pena reforçar os problemas práticos que esta alteração acarreta. A fragilização do stand-still é patente. O prazo, que se pode dizer arbitrário, de 10 dias e a limitação do âmbito criam uma tutela em dois níveis e reduzem a segurança jurídica dos particulares. Já a substituição do exame do mérito por debates cautelares incentiva prolongadas discussões sobre medidas cautelares, desviando o foco do controlo substantivo da legalidade pré-contratual. A ampliação da legitimidade gera também incertezas e acresce o risco do abuso processual ou da perda de eficácia por excesso de intervenientes. 

Impõe-se, então, o restabelecer da eficácia real do stand-still através da revisão do artigo 103.º-A para que o efeito suspensivo automático seja aplicável de forma coerente ao universo de contratos regulados pelo Código de Contratos Públicos e para que um prazo de impugnação razoável e o de stand-still sejam harmonizados. Ademais, as medidas provisórias são úteis e de preservar, mas não podem tornar o processo numa disputa cautelar permanente que atrase a decisão de fundo. Sendo, portanto, necessário disciplinar prazos e critérios de decisão cautelar nas impugnações pré-contratuais. Os tribunais devem também ser dotados de recursos, nomeadamente juízes especializados e meios eletrónicos para decidir celeremente sobre a legalidade do procedimento sem cair na proliferação cautelar. A especialização prevista no ETAF, quanto aos tribunais de contratos públicos, deve avançar rapidamente. Por sua vez, a legitimidade de intervenção deve ser clarificada e limitada a situações de interesse concreto e demonstrável. A criação de critérios objetivos seria apta a evitar alegações genéricas de interesse público que fragmentem o Contencioso.

O Contencioso pré-contratual foi concebido pela União Europeia como instrumento preventivo, noutros termos, julgar ao alvorecer para evitar que o erro administrativo se transforme em prejuízo irreversível e sangria orçamental. Em Portugal, a evolução legislativa e institucional, moldada por traumas históricos e escolhas políticas, desviou por vezes esse mecanismo do seu propósito. Seguindo o diagnóstico crítico e historicamente informado do Professor Vasco Pereira da Silva, defendemos a reconstituição prática do stand-still e a recuperação do papel do pré-contencioso como verdadeira via de tutela preventiva e eficaz, sem que isso signifique imunidade automática dos interesses públicos, mas garantindo ponderação adequada e a tutela efetiva prevista pela Constituição e pelo Direito europeu. Deste modo, permitir-se-ia devolver ao pré-contencioso a sua vocação preventiva, sem negligenciar os desafios colocados pela digitalização e pela nova agenda pública europeia.

Bibliografia

Pereira da Silva, Vasco

- Revisitando a “reforminha” do Processo Administrativo de 2019 - “Do Útil, do Supérfluo e do Erróneo”, e-Pública, Dezembro 2019

- O Contencioso do Administrativo no Divã da Psicanálise, Ensaio sobre as acções no novo processo administrativo, Almedina, Coimbra, 2ª edição, 2013

Aroso de Almeida, Mário 

- Principais alterações ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos introduzidas pela Lei n.º 118/2019, de 17 de setembro, e-Pública, Dezembro 2019